尊敬的某市中級人民法院：
我受張某及其親屬的委托和廣東廣強律師事務(wù)所的指派，在張某涉嫌詐騙罪、尋釁滋事罪一案的二審階段擔(dān)任上訴人張某的辯護人。辯護人對某市人民法院作出的（2021）##刑初##號刑事判決書（下稱《一審判決書》）等一審訴訟材料、證據(jù)材料進行了詳細的查閱，并依法會見了張某，聽取了其對本案的意見后，辯護人認為，本案一審判決認定張某構(gòu)成詐騙罪事實不清、證據(jù)不足、法律適用錯誤，本案中的催收行為應(yīng)以催收非法債務(wù)罪進行定性，懇請貴院依法作出公正判決。
辯護人的核心辯護觀點如下：
第一，一審判決認定“涉案APP不直接提示、提示極低利息、或在較長的借款須知中提示服務(wù)費、利息的方式，被害人很難直接發(fā)現(xiàn)實際到手金額要扣除30％-40％的利息、服務(wù)費”事實不清、證據(jù)不足。
第二，本案中的高利貸行為不符合司法解釋規(guī)定的套路貸案件的認定標準，本案依法不屬于套路貸犯罪。
第三，“無抵押、低利息、放款快”的廣告用語涉嫌誘導(dǎo)借款，但不能將借款過程中任何形式的誘導(dǎo),都認定為是符合詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為，只有直接導(dǎo)致借款人處分財產(chǎn)的欺騙行為，才是符合套路貸以及詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為。
第四，涉案APP在向借款人放貸的過程中，即使存在砍頭息以及約定高利息的情況，但在放款之前已經(jīng)告知了借款人實際可以取得多少款項、還款數(shù)額、還款周期，在此情況下，應(yīng)認定雙方對于借款、還款的數(shù)額已達成合意，張某沒有實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為。
第五，一審判決錯誤的將雙方事先約定的砍頭息，以及在雙方知情的情況下、超出民事法律規(guī)范保護的利息等同于詐騙罪構(gòu)成要件中的欺騙行為，屬于法律適用錯誤。
第六，辯護人2019年在山西省處理過一起類似案例，與本案案情基本一致，一審、二審法院均認定不屬于套路貸犯罪，不構(gòu)成詐騙罪，可以作為本案審判之參考。
第七，本案中的催收行為應(yīng)單獨定性為“催收非法債務(wù)罪”，不構(gòu)成尋釁滋事罪。
辯護人的具體辯護理由如下：
一、一審判決認定“涉案APP不直接提示、提示極低利息、或在較長的借款須知中提示服務(wù)費、利息的方式，被害人很難直接發(fā)現(xiàn)實際到手金額要扣除30％-40％的利息、服務(wù)費”事實不清、證據(jù)不足。
第一，張某在一審?fù)徶忻鞔_說明了涉案APP已經(jīng)告知借款人實際的借款金額、到手金額、借款周期、到期還款金額等事實。
根據(jù)張某當(dāng)庭陳述：“在借款前對借款額度、借款流程、還款日期等都是明確的?！保ㄒ粚?fù)徆P錄第2頁）
“（在APP上借款的須知是什么？）借款金額、相關(guān)利息、用戶的到手金額、用戶的還款金額、還款額度等。（APP在操作時是否需要閱讀須知才能進行下面的操作？）是的，只有閱讀后才能操作下面的流程。”（一審?fù)徆P錄第3頁）
“我在錄口供的時候，我反復(fù)強調(diào)在借款流程中告知了客戶借款額度、利息等相關(guān)情況?！保ㄒ粚?fù)徆P錄第5頁）
“對于借款的各項事實都是很明確的寫在借款須知里的?！保ㄒ粚?fù)徆P錄第7頁）
此外，針對一審判決書采信的張某庭前筆錄中：“一開始APP系統(tǒng)不顯示到手金額，后來網(wǎng)貸業(yè)查的嚴，就在2019年7月明確了規(guī)定，就借款額度顯示多少放多少，不再砍頭息?！睆埬潮救岁愂銎洳⑽醋鞒錾鲜鲫愂?，懇請貴院予以調(diào)查核實。
第二，部分被害人筆錄能夠證明涉案APP在借款須知中告知了收取費用的情況。
根據(jù)借款人陳某詢問筆錄：“在審核好之后，界面跳出來一個借款須知，上面寫著還款日期、審核費這些?！?/p>
借款人黃某詢問筆錄：“我當(dāng)時申請貸款的額度是2500元，審核出來的放款金額卻只有1500元，中間扣掉了手續(xù)費、資料費、風(fēng)險評估費等雜七雜八的費用一共1000元，5天之后卻要還2500元錢?！?/p>
借款人盧某某詢問筆錄：“我點了申請借款之后他就跳出來另一個界面，界面上顯示讓我點擊確認借款，下面還有一個借款須知，當(dāng)時我著急借錢，沒有點那個借款須知，直接點擊確認借款。”
借款人李某某詢問筆錄：“在審核界面上寫著要扣除服務(wù)費、手續(xù)費這些雜七雜八的費用，我也沒有仔細去看，點擊確認借款之后就有一筆1050元的錢打到我的賬戶上面?！?/p>
借款人吳某某詢問筆錄：“我按照這些操作好之后，平臺就跳出來能貸款審核額度要1680元，我點擊去選擇下一步以后跳出來很長的一段借款須知，里面的內(nèi)容很多，上面寫著一系列的平臺手續(xù)費，還寫了按一定的比例收取利息，寫著借款期限是7天。”
借款人蔣某某詢問筆錄：“在這個平臺上借錢是需要扣除手續(xù)費、服務(wù)費和利息費用的，在我借錢的時候也沒仔細看具體要扣除多少費用，就想著先把錢借來再說?！?/p>
借款人肖某某詢問筆錄：“我按照平臺上的指示點擊下一步操作之后平臺就跳出來我貸款額度為1600元錢，我在點擊選擇下一步就有顯示出很長一串借款須知，里面的內(nèi)容是很多的，寫著一系列的平臺手續(xù)費，還寫了平臺要按一定的比例收取利息，借款期限是7天。因為我當(dāng)時著急用錢，而且平臺宣傳的時候也是宣傳低利息，并且我想就算收取手續(xù)費也應(yīng)該沒有多少，我就沒有仔細看，點了確認借款之后我的銀行卡就收到1040元錢?！?/p>
由此可見，上述被害人陳述能夠證明，涉案APP在借款須知頁面上，已經(jīng)告知了借款人要扣除相關(guān)費用的事實，該事實與張某一審當(dāng)庭陳述能夠相互印證。
此外，本案被害人陳述均一致性指出，因為自己“急于用錢、沒有仔細查看借款須知”，才導(dǎo)致被詐騙。但是辯護人認為，“沒有仔細查看借款須知”不能作為否定涉案APP已經(jīng)告知借款人收取砍頭息的依據(jù)。上述被害人陳述反而能從側(cè)面反映，涉案APP在借款須知中已經(jīng)告知了借款人扣費情況，借款人事后才會以“沒有仔細看借款須知”的理由進行否定。
試想，如果涉案APP確實沒有告知借款人收取砍頭息的情況，借款人只會陳述涉案APP沒有告知，而不會以自己“沒有仔細查看”這樣理由進行說明。
第三，針對上述事實不清、證據(jù)不足的問題，辯護人已向貴院提出收集調(diào)取證據(jù)的書面申請，懇請貴院針對涉案APP具體放款流程進行進一步的調(diào)查核實，依法調(diào)取張某與吳某某、齊某某三人微信聊天群中的相關(guān)截圖；張某、吳某某、齊某某與曾某某等涉案APP開發(fā)、提供者之間的微信以及微信群聊天記錄；曾某某等APP開發(fā)、提供者的證人證言。
上述證據(jù)既包括能夠證明涉案APP放款流程的實物證據(jù)，又包括涉案APP開發(fā)、提供者的證人證言，能夠更直接的證明涉案APP的具體借款流程，以及涉案APP是否告知了借款人借款金額、實際到手金額、以及到期還款金額等核心借款事實。
辯護人認為，本案認定張某是否成立套路貸犯罪、是否構(gòu)成詐騙罪的核心事實，即涉案APP在借款人確認借款前，是否明確告知了借款人實際的借款金額、到手金額、借款周期、到期還款數(shù)額等事實。一審判決在未調(diào)取涉案APP借款流程實物證據(jù)的情況下，基于部分真實性存疑的言詞證據(jù)，認定涉案APP沒有告知，導(dǎo)致本案一審判決存在事實不清、證據(jù)不足。
因此，辯護人申請貴院對本案二審開庭審理，依法進行法庭調(diào)查，同時準許辯護人上述收集調(diào)取證據(jù)之申請，才能查明涉案APP的實際放款流程，才能準確對本案進行定性。
第四，即使按照一審判決的入罪邏輯，認定“放貸模式借助互聯(lián)網(wǎng)便利的特征，并不是一成不變的，所以受害人對是否有提示借款須知的陳述并不相同”，但是上述認定反而能夠證明，一審判決認可至少在一定的期間內(nèi)，涉案APP已經(jīng)在借款須知中告知了借款人實際的借款金額、到手金額、到期還款數(shù)額等事實。
辦案機關(guān)沒有對涉案APP告知與不告知的時間節(jié)點進行查明，無法對涉案APP具體放貸模式進行時間、金額區(qū)分的情況下，應(yīng)當(dāng)按照“存疑有利于被告人”的原則，認定涉案APP已經(jīng)在借款須知中告知了借款人借款金額、實際到手金額等借款事實。
二、本案中的高利貸行為，不符合司法解釋規(guī)定的套路貸案件的認定標準，本案依法不屬于套路貸犯罪
兩高兩部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》規(guī)定了套路貸案件的五個特征：(1)制造民間借貸假象;(2)制造資金走賬流水等虛假給付事實;(3)故意制造違約或者肆意認定違約;(5)惡意壘高借款金額;(6)軟硬兼施“索債”。
根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)可以確定如下事實：
其一，本案不存在故意制造違約或肆意認定違約；
其二，本案不存在轉(zhuǎn)單平賬，惡意壘高借款人借款金額；
其三，本案明顯不存在“制造資金走賬流水等虛假給付事實”。
其四，本案是真實的民間借貸，不屬于“制造民間借貸假象”。
張某等人通過網(wǎng)絡(luò)平臺放款過程中，雖然以服務(wù)費、利息等名義收取借款人砍頭息，但絕大部分借款金額仍由借款人獲取，且絕大部分的借款人都能按照約定正常還款（根據(jù)張某陳述，正常還款的借款人約占85％），本案不能以砍頭息的存在否定借貸關(guān)系本身的真實性。
其五，即使本案中涉案人員及其外包催收人員的催收行為存在不當(dāng)，但套路貸案件認定的核心是放款流程、借款事實層面的欺騙手段，前已述及，本案現(xiàn)有證據(jù)無法證明涉案APP沒有告知借款人實際的借款事實，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)應(yīng)做“有利于被告人”的推定，認定涉案APP存在告知事實，因此涉案APP的放款流程不存在欺騙的本質(zhì)，不當(dāng)催收行為應(yīng)單獨予以定性，不應(yīng)認定為套路貸犯罪。
三、“無抵押、低利息、放款快”的廣告用語涉嫌誘導(dǎo)借款，但不能將借款過程中任何形式的誘導(dǎo),都認定為是符合詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為，只有是直接導(dǎo)致借款人處分財產(chǎn)的欺騙行為，才是符合套路貸以及詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為。
上述廣告用語的目的是為了推銷產(chǎn)品，吸引借款人下載APP進行借款，但是該行為的直接結(jié)果只能是導(dǎo)致借款人下載APP，并進一步了解APP上實際可以操作的借款情況，并不能直接導(dǎo)致借款人處分財產(chǎn)。
本案中涉案人員是否成立套路貸犯罪，其核心是在借款人在確認借款時，是否知道借款金額是多少、實際到手多少錢、借款周期、到期要還多少錢等核心事實。
因此，本案中即使認定“無抵押、低利息、放款快”等宣傳手段存在誘導(dǎo)，但該行為導(dǎo)致的結(jié)果也僅僅是使借款人下載APP，并按照APP上的指引進一步了解實際的借款情況，借款人充其量只是耗費了幾分鐘的時間，此時借款人并沒有任何的財產(chǎn)處分行為和財產(chǎn)損失。
而只有當(dāng)借款人點擊確認借款時，才最終涉及到財產(chǎn)的處分行為，但是根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，結(jié)合辯護人前述論證，應(yīng)當(dāng)認定借款人點擊確認借款時，涉案平臺已經(jīng)告知了要收取服務(wù)費、利息等事實，因此借款人在作出財產(chǎn)處分行為時，并沒有被騙。
四、涉案APP在向借款人放貸的過程中，即使存在砍頭息以及約定高利息的情況，但在放款之前已經(jīng)告知了借款人實際可以取得多少款項、還款數(shù)額、還款周期，在此情況下，應(yīng)認定雙方對于借款、還款的數(shù)額已達成合意，張某沒有實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為。
本案在認定張某是否實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為時，不能僅依據(jù)形式上的高利貸以及砍頭息進行認定，應(yīng)從涉案行為是否會會導(dǎo)致借款人產(chǎn)生認識錯誤，并導(dǎo)致借款人因認識錯誤而支付款項的角度進行評價。
借款人在點擊確認借款時，涉案APP告知了借款金額是多少、可以到手多少錢、到期要還多少錢，如果借款人認為利息高，可以不確認借款，涉案APP無法強行生成借條并要求借款人還款，確認借款是借款人自愿。該行為不可能導(dǎo)致借款人產(chǎn)生“認識錯誤”，不可能導(dǎo)致借款人基于認識錯誤而支付款項。
對于民間借貸、高利貸案件是否成立套路貸犯罪，《人民法院報》2019年6月20日刊登的《<辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見>》的理解與使用》，其指出：民間借貸的目的是為了獲取利息收益，借貸雙方都對實際借得的本金和將產(chǎn)生的利息有清醒認識，出借人通常希望借款人能按時還本付息。在民間借貸中，雖然常會出現(xiàn)出借人從借款本金中預(yù)扣利息、收“砍頭費”的現(xiàn)象，但在這種情況下，預(yù)扣的利息、收取的費用是基于借貸雙方的約定，借款人對于扣除利息、收取費用的金額也心知肚明，出借人后續(xù)亦不會實施故意制造違約、惡意壘高借款等行為。因此，區(qū)分“套路貸”和民間借貸，要根據(jù)案件事實和證據(jù)綜合評判，不能只關(guān)注某個因素、某個情節(jié)。
2020年7月23日，《檢察日報》也刊登了《有“砍頭息”的高利貸不一定是“套路貸”》，該文所討論的高利貸、砍頭息情形完全可以適用于本案，其明確指出：
……民事上的非法利益與刑法上的非法占有是兩個完全不同的法律概念。高利貸放貸者通常希望借款人能按時還本付息，從而獲得不受民事法律保護的非法利益；而“套路貸”放貸者往往不希望借款人能按時還本付息，甚至?xí)ㄟ^制造違約，以觸發(fā)“套路”，惡意壘高債務(wù)，從而達到牟取超出事先約定之外非法利益的目的。因此，筆者認為，實踐中某些有“砍頭息”的高利貸不能一律認定為是“套路貸”。否則，會混淆了高利貸和“套路貸”的本質(zhì)區(qū)別，也會不適當(dāng)擴大刑事打擊面，不能真正解決高利貸產(chǎn)生的社會問題，最終還會為此產(chǎn)生不必要的反面效應(yīng)。
本案被害人在詢問筆錄中已經(jīng)說明涉案APP有借款須知頁面，相關(guān)證據(jù)辯護人前面已經(jīng)列舉，此處不再贅述。由此可見，借款人在借款前，對于“事先要扣除百分之三十利息”的情況是知情的。
其次，對于正常還款的借款人，涉案人員是按照雙方事先約定數(shù)額收回款項，沒有肆意制造借款人違約；對于需要續(xù)期的客戶，涉案人員會為其辦理續(xù)期，部分無法償還利息又不愿意續(xù)期的借款人，涉案人員也愿意協(xié)商解決借款糾紛，本案屬于典型的高利貸法律關(guān)系，張某不成立詐騙罪。
本案中的借款人可以分為兩類：一是借款后能夠按時還款的借款人，此時涉案公司沒有肆意制造借款人違約，借貸關(guān)系因為借款人的還款而消滅，本案中部分借款人在還款后，又多次向涉案平臺借款，說明借款人根本沒有認識錯誤，否則也不可能在已經(jīng)還款的情況下，反復(fù)向涉案平臺進行借款；二是部分到期后無法按時還款的借款人，此時部分借款人會和涉案人員進行協(xié)商，對借款進行續(xù)期，對于不愿意續(xù)期的借款人，涉案人員也愿意協(xié)商溝通還款數(shù)額。該事實能夠反映涉案平臺與詐騙性質(zhì)的套路貸平臺存在本質(zhì)區(qū)別。
張某等人網(wǎng)絡(luò)放貸的本質(zhì)，是希望借款人能夠按時還款，進而賺取借條上約定的利息，而非是套路貸平臺以借貸為幌子，通過套路手段誘騙借款人借款后，故意制造或肆意認定借款人違約，導(dǎo)致借款人無法正常還款，再推薦第三方借貸平臺“轉(zhuǎn)單平賬”，從而套路借款人更多的財物，兩者之間的區(qū)別顯而易見。
五、一審判決錯誤的將雙方事先約定的砍頭息，以及在雙方知情的情況下、超出民事法律規(guī)范保護的利息等同于詐騙罪構(gòu)成要件中的欺騙行為，屬于法律適用錯誤。
第一，本案中借款人明知自己借的是高利貸。無論是普通的民間借貸案件還是本案中的高利貸行為，拋開利息不談，借款人有義務(wù)向出借人償還本金，如果借款人在借款后完全沒有還款意愿，甚至連本金都沒有償還的，出借人有權(quán)利向借款人要求債務(wù)的償還。
本案毋庸置疑的是涉案人員放款的條件相對苛刻，收取了30％的砍頭息，但必須強調(diào)條件苛刻不等于詐騙罪；因為被害人“急需用錢而借款”可以認定為乘人之危、顯示公平，屬于可撤銷合同，但是在借款人知情并同意的情況下，不能因為借貸雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不對等，即認定本案構(gòu)成詐騙罪。
認定詐騙罪的核心事實是出借人有沒有騙借款人，借款人有沒有被騙，而不是借貸雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否對等。
第二，本案在認定涉案人員構(gòu)成什么罪名時，極容易出現(xiàn)錯誤的入罪邏輯，即辦案機關(guān)先將整個案件定性為套路貸，再因為套路貸的定性，得出涉案人員構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論。這無疑是脫離了刑法犯罪構(gòu)成要件理論，而依據(jù)套路貸這樣一個概念性的詞匯，對涉案人員進行入罪。
辯護人認為：對于任何被指控為“套路貸”的案件，在認定詐騙罪時，必須嚴格依據(jù)詐騙罪構(gòu)成要件進行判斷。其核心是涉案人員到底有沒有實施，足以導(dǎo)致借款人產(chǎn)生認識錯誤的欺騙行為，以及借款人到底有沒有真的被“套路”。
但根據(jù)本案的現(xiàn)有證據(jù)，借款人在借款時知道自己能借到多少錢、要還多少錢、借款周期，我們不能因為借條上的出借金額與借款人實際到手金額不一致，就認為是詐騙罪。
六、辯護人2019年在山西省處理過一起類似案例，與本案案情基本一致，一審、二審法院均認定不屬于套路貸犯罪，不構(gòu)成詐騙罪，可以作為本案審判之參考。
案件名稱：柯某某等人涉嫌詐騙罪、敲詐勒索罪一案
一審案號：（2019）晉0427刑初29號（附件1）
二審案號：（2020）晉04刑終97號（附件2）
一審判決中，法院認為：關(guān)于各被告人辯護人提出本案不屬于“套路貸”犯罪的辯護意見。經(jīng)查,“套路貸”是以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”等相關(guān)協(xié)議，通過收取“保證金”、“利息”、“砍頭息”等一種或多種費用，虛增貸款金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造違約等一種或多種方式設(shè)置“套路”形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系的。本案預(yù)扣的利息、收取的費用是基于借貸雙方的約定，借款人對于扣除利息、收取費用的金額也心知肚明，被告人柯某某等人后續(xù)亦未實施故意制造違約、惡意壘高借款等行為，故本案不屬于“套路貸”犯罪，故對上述辯護意見予以采納。
關(guān)于各被告人的辯護人提出被告人不構(gòu)成詐騙罪的辯護意見。經(jīng)查，詐騙罪是以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的的行為。本案中，被告人柯某某等人出借款項的目的是希望被害人能如期歸還借款本息，從而獲得高息收入，未采取過“套路”手段，不具有非法占有為目的，不構(gòu)成詐騙罪。故各辯護人的辯護意見予以采納。
七、本案中的催收行為應(yīng)單獨定性為催收非法債務(wù)罪，不構(gòu)成尋釁滋事罪。
首先，關(guān)于本案中的催收行為，一審判決本身就存在錯誤的重復(fù)評價，一方面是將催收行為認定為套路貸犯罪、成立詐騙罪的“軟硬兼施索債”要件，另一方面又單獨將催收手段認定為尋釁滋事罪，針對一個催收行為存在兩次的重復(fù)評價。
其次，一審判決認定“催收非法債務(wù)罪中的非法債務(wù)，一般是指高利貸、賭債等自然債務(wù)”，而將本案中的“犯罪所得債務(wù)”排除在該罪所涉“非法債務(wù)”之外，沒有事實和法律依據(jù)。
刑法修正案增設(shè)催收非法債務(wù)罪，目的就是為了解決套路貸、高利貸涉刑事案件中催收行為的定性爭議問題，尋釁滋事罪一般是“無事生非”的滋擾型犯罪，其無法涵蓋套路貸、高利貸案件中基于債務(wù)為前提、“事出有因”的滋擾行為。因此，刑法修正案增設(shè)催收非法債務(wù)罪，以該罪名下的定罪量刑，解決尋釁滋事罪定性錯誤以及量刑過重的問題。
但是一審判決卻以沒有任何法律依據(jù)的“自然債務(wù)”為理由，將本案中高利貸案件背景下的債務(wù)行為，排除在“自然債務(wù)”和“非法債務(wù)”之外，單獨定義為“犯罪所得債務(wù)”，明顯存在錯誤。此外，催收非法債務(wù)罪量刑輕于尋釁滋事罪，即使按照“從舊兼從輕”原則，本案針對催收行為也應(yīng)以催收非法債務(wù)罪進行定性。
