實踐中，不動產的現實登記權利人對不動產的何種處分行為不發(fā)生物權變動效力存在較多的爭議，一些案件中甚至出現不當擴大預告登記效力的傾向。司法實踐中，筆者認為，不應為保障登記權利人的請求權而不當限制登記義務人（不動產物權人）的處分權，而應做到保障登記權利人的請求權與限制登記義務人的處分權的平衡。
（一）預告登記制度
所謂預告登記，就是為保全關于不動產物權的請求權而將此權利進行的登記。他將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現，是相對于“本登記”或“終局登記”而言的登記制度。
以我國《民法通則》、《合同法》為代表的債權形式主義的物權變動模式分析，當事人的債權合同僅引起債權變動的法律效果。生效的債權合同應通過交付或登記的方式，才能發(fā)生物權變動的法律效果。根據《合同法司法解釋（三）》：“第三條 當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！币虼?，一物數賣情況下買賣合同并非因出賣人對標的物無所有權或處分權而歸于無效。一物數賣情況下的數個買賣合同的效力是相互獨立的，均可引起債權的變動，而同時存在的各個債權具有相容性、平等性，就同一標的物可設立數個債權，其間沒有行使上的先后之分。此時，問題的焦點就在于一物數賣情況下標的物的所有權歸屬的爭議。而在我國債權形式主義的物權變動模式下，先取得標的物的占有或者先辦理登記手續(xù)的買受人取得標的物的所有權，其他買受人得向出賣人主張違約責任。例如：“出賣人先與買受人甲訂立不動產買賣合同，出賣人收受價金后，再賣予乙，并向乙辦理移轉登記?！痹诖饲樾危I受人甲除擁有債法上的請求權外，并無對抗第三人的權利，原則上僅能依債務不履行的規(guī)定向出賣人請求承擔違約責任并主張損害賠償。此種狀況下，對買受人甲不利，為解決這一問題就產生了預告登記制度。
?。ǘ段餀喾ā芳啊端痉ń忉尅逢P于預告登記效力的規(guī)定
我國《物權法》第二十條第一款規(guī)定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力”。預告登記制度創(chuàng)設的目的就在于保障買受人預期物權的實現，如果將這種請求權依預告登記的方式進行登記后，不動產的所有人違背預告登記所為的變更及處分不動產的行為就會無效，預告登記的目的就會實現。在預告登記制度中，較之其他效力，保全效力是最具價值的效力。不動產交易雙方在不動產交易合同成立后至不動產變更登記期間，原所有人不得處分不動產，否則處分行為無效。我國采取絕對無效主義，即在預告登記后，在妨害預告登記請求權的范圍內，所有人的處分行為一律無效；另一方面，登記權利人可以此預告登記對抗任何第三人的請求權。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》出臺后，針對實踐中一些案件出現不當擴大預告登記效力的現象進行法律規(guī)制，并就《物權法》第二十條第一款進行了限縮性的解釋，即將“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力”中“處分行為”的范圍限縮為“轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的”，即登記義務人轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、抵押權、地役權等其他物權的處分行為，在未經預告登記權利人同意的情況下，該處分行為無效。根據該《司法解釋》的規(guī)定，一般而言，建設用地使用權、不動產抵押權自登記時設立，由于存在預告登記，登記機關一般不會為其再辦理相應權利登記，但即使因操作不規(guī)范或錯誤等原因辦理了登記，也不發(fā)生相應的物權效力；另外，地役權自地役權合同生效時設立，登記并非其設立的要件，雖不動產物權人所設定的負擔行為原則上不受預告登記規(guī)制，但只要供役地上存在預告登記，未經預告登記的權利人同意，地役權也不因合同生效而設立。
【相關法條】
1.《中華人民共和國物權法》
第二十條 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。
預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。
2.最高人民法院關于適用《中華人民共和國物權法》若干問題的解釋（一）
第四條 未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權效力。
3.《房屋登記辦法》
第六十七條 有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：
（一）預購商品房；
?。ǘ┮灶A購商品房設定抵押；
（三）房屋所有權轉讓、抵押；
?。ㄋ模┓?、法規(guī)規(guī)定的其他情形
【相關案例】
1.辦理抵押權預告登記后，未經預告登記的權利人同意處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。
——甲銀行訴陳某、乙房產公司擔保合同糾紛案
【裁判要旨】銀行與預售商品房的買受人、開發(fā)商簽訂《借款擔保合同》，當買受人與開發(fā)商簽訂的《預售商品房買賣合同》被另案認定無效且貸款合同關系被一并解除的情況下，銀行以預告登記為依據要求行使抵押權，因《物權法》規(guī)定的預告登記制度，旨在保障當事人將來物權的實現，即保障當事人申請物權登記的權利，預告登記并不等同于物權登記，在抵押權登記完成前，對銀行要求行使房屋抵押權的訴請應不予支持，但銀行可要求相關當事人按合同約定承擔相應責任。
案件索引：（2012）滬二中民六（商）終字第138號終審民事判決
2、預售商品房抵押貸款中，雖銀行與借款人（購房人）對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記并未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋實際交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。
——中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案
【裁判要旨】預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。即抵押權預告登記所登記的并非現實的抵押權，而是將來發(fā)生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現實抵押權。
案件索引：《最高人民法院公報》2014年第9期
3、一房二賣，買受人之一辦理預告登記的，其他買受人能否請求繼續(xù)履行？
案情：徐某與甲公司簽訂商品房買賣合同并辦理預告登記，甲公司嗣后將該房屋另行出賣給張某。張某起訴請求權繼續(xù)履行，一審法院判決合同有效并支持張某請求。在執(zhí)行階段，發(fā)現該房屋已出售給徐某并辦理了預告登記，一審法院對本案再審。再審期間，張某變更訴訟請求返還購房款、利息及損害賠償。
再審一、二審法院認為：徐某與甲公司的房屋買賣合同辦理了預告登記，本案爭議房屋已無執(zhí)行可能，合同無法繼續(xù)履行。張某在本案中的訴訟請求不予支持。
【裁判要旨】在一房二賣場合，買受人之一的請求權已經預告登記的，在該預告登記具有保全該債權請求權的作用，排除該不動產再次發(fā)生物權變動的作用，預告登記請求權的存在，構成另一買受人請求繼續(xù)履行的法律障礙，即合同法第110條規(guī)定的“法律上不能履行”。
案件索引：黑龍江高院（2015）黑民終字第106號
4、預告登記權利人的請求權是否能夠排除針對該不動產的生效判決的執(zhí)行？
案情：趙某與甲公司簽訂商品房買賣合同后支付全款并辦理了預告登記，后甲公司因與他人借款合同糾紛成訴，案涉房屋被查封。趙某提出執(zhí)行異議。
【裁判要旨】根據物權法第20條，案涉房屋經預告登記已經取得了準物權的效力，未經案外人趙某同意，處分上述房屋，不發(fā)生物權效力，該預告登記具有對抗第三人的效力；此外，上述房屋已經交付給趙某，其享有占有使用的權利，且趙某支付了全部價款，并無過錯，根據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第17條之規(guī)定，應當解除對趙某所購買房屋的查封。
案件索引：云南高院（2015）云高執(zhí)異字第1號
