情報界的相關義務
個人隱私的保護需求和情報分析人員相關需求之間的潛在緊張關系，是造成最后的“隱私護盾”文件如此復雜的主要原因，也是美國和歐盟談判耗時這么久來替代“安全港”原則的主要原因。美國人和歐洲人都認識到了恐怖主義的擴散危機，以及個人恐怖分子和他們網(wǎng)絡的隱蔽性。
在斯諾登事件之后，美國國家安全局（NSA）和美國情報界的其他部門摒棄了大規(guī)模情報收集和監(jiān)視技術，取而代之的是更有針對性的方法。監(jiān)視是由1978年通過的“外國秘密情報監(jiān)視法案（the secret Foreign Intelligence Surveillance Act，F(xiàn)ISA）”來許可的。相關監(jiān)視授權和基于“外國秘密情報監(jiān)視法案（FISA）”的監(jiān)聽都劃入級別很高的密級。無論是美國國會還是美國情報界都不會給予歐盟官員自動的授權認證，盡管與盟國逐案磋商也始終是可行的。
從這種現(xiàn)實情況來看，“隱私護盾”相關辦法能夠達到的最佳狀態(tài)（從隱私擁護者的立場來看），就是發(fā)表一個宣言。宣言中最好包含以下內(nèi)容，例如，關心限制搜集電子信號的美國國家情報總監(jiān)的公開信、總統(tǒng)的相關指令和某些行政命令。
美國信號情報活動必須始終是量身定做的，并考慮其他信息資源的可用性。這意味著，除其他事項外，只要可行，信號情報搜集活動將更有針對性，而非批量進行。
“保護傘”協(xié)議，包括24頁的法律文本，只是增加了一小部分有關信號收集方面的美國自我限制，這也受到歐盟議會相關成員的批判。
然而，在“隱私護盾公約”相關的其他地方，美國同意在美國國務院設立一個巡視官崗位，來調(diào)查來自歐盟機構關于美國情報機構權力濫用的相關投訴。當接到投訴以后，巡視官將可能要么作出以下回應：情報機構已經(jīng)遵從了法律承諾；要么將表示“此種違規(guī)已經(jīng)得以糾正”。巡視官并不會透露某個人是否實際上被監(jiān)視或者相應的具體細節(jié)。歐盟成員國在向美國情報機構傳輸他們自己的個人資料時，可以就資料的使用和繼續(xù)傳輸添加條件。
加密和授權
情報界避免了“隱私護盾公約”中嚴厲的限制措施。但是，由于斯諾登的爆料，兩個事件限制了美國國家安全局的監(jiān)視范圍。首先，加密的能力已經(jīng)達到一定的水平，即使是普通個人也可以加密他們的通信信息，使得實際上他們的信息很難被解碼。以臉譜為例，臉譜為其用戶提供了發(fā)送和接受加密信息的選項，就算對臉譜自身也是不可讀的，同樣，美國國家安全局（NSA）和美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）也無法獲取相應的信息。如果這項技術被廣泛應用，將有可能變成隱私倡導者、恐怖分子和犯罪分子等的終極武器。
其次，像谷歌和蘋果等大公司已經(jīng)宣布，在沒有授權的情況下，他們將不會與美國國家安全局（NSA）的相關數(shù)據(jù)搜尋進行合作。雖然承諾對法律程序所要求的政府數(shù)據(jù)收集作出快速反應，但由10個技術公司組成的政府監(jiān)督改革聯(lián)盟（the Reform Government Surveillance coalition），也強烈支持修改2015年美國自由法案（已經(jīng)于2015年6月2日變成法律），以對美國國家安全局（NSA）海量數(shù)據(jù)收集進行限制。
對于相關方面的對抗，最近就有一例，微軟最近成功在法庭戰(zhàn)勝了美國司法部，成功阻止了其試圖獲得在愛爾蘭都柏林服務器的電子郵件信息。上訴第二巡回法院裁定，美國的權證將不能獲得存儲于美國領土以外相應數(shù)據(jù)。司法部將有可能將這一裁決向美國最高法院上訴，司法部也正在考慮與特定的外國政府簽署一個互助公約，以在美國和海外獲得授權，來獲得相關合作國家存儲的數(shù)據(jù)。
跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定的卷入
隨著英國從歐盟脫離以及奧巴馬總統(tǒng)將在短期離任，跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴關系協(xié)定（negotiations over the TransAtlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）的談判前途未知。歐盟專員Cecilia Malmstrom和美國貿(mào)易談判代表Michael Froman仍然繼續(xù)碰面，但是如果Cecilia Malmstrom在“隱私護盾”談判中僅僅扮演一個小角色，而Froman大使也只不過最多是個配角（美國貿(mào)易談判代表并不屬于內(nèi)閣官員，不能直接或間接向歐盟委員會發(fā)函），事情就不太好辦。在這種情況下，“隱私護盾”涵蓋的公民隱私問題將在TTIP重新審議的可能性似乎不太可能。
然而，更有可能的是，TPP第14章中的數(shù)據(jù)自由流動和反本土化特征，將在TTIP的第32章中得以體現(xiàn)。對于個人數(shù)據(jù)而言，任何TTIP的規(guī)定將與“隱私護盾”一致；企業(yè)在將他們的數(shù)據(jù)跨大西洋傳輸過程中或者在傳輸至歐洲之外的其他目的地時，必須對此加以保證。TTIP很有可能采用在TPP中確立的電子商務自由活動相關規(guī)定，因為數(shù)據(jù)自由流動和反本土化政策已經(jīng)在大西洋的兩岸都得以實踐和應用。
跨太平洋伙伴關系協(xié)定（TPP）中電子商務章節(jié)
比較TPP第14章及“隱私護盾公約”條約，是有一定的啟發(fā)性的。這兩個協(xié)議涵蓋了相關的大部分領域，但它們的起源并不相同，導致產(chǎn)生不同的任務方向。“隱私護盾”談判主要關注在數(shù)字時代保護隱私；TPP第14章的目的是主要是確保數(shù)據(jù)的自由流動和數(shù)據(jù)最小程度的本土化。
“隱私護盾”協(xié)定有點長篇大論；相反，TPP第14章僅僅只有幾頁。針對特定國家的例外情況，在TPP第14章中只包括文萊、馬來西亞和越南。如果獲得批準，美國的新的TPP義務將立法中得以明確。如果需要，第14章需要進行美國式法令的修改，盡管很有可能只是監(jiān)管式的改正（例如，2015年司法賠償法案將可能被擴展至覆蓋一些TPP國家的公民）。
對于個人隱私，TPP第14章相比“隱私護盾”相關隱私保護要求并不高。在承認保護個人信息的重要價值之后，第14.8條款接著將相關責任賦予每一個TPP成員國家。
為此，每一締約方應采取或維持一個法律框架，保護電子商務用戶的個人信息。在保護個人信息的立法框架的發(fā)展過程中，每一締約方應考慮相關國際機構的原則和綱領。
上述文字使得TPP成員國可以就“隱私護盾”相類似的精神進行立法，但不需要過于復雜。此外，雖然第14章的規(guī)定與TPP第28章的爭議解決方案相似，救濟僅限于國與國之間的法律程序；個人和公司并不符合第28章的要求。在任何TPP成員國對于在其他TPP成員國不恰當法律或者執(zhí)法行動的成功投訴之前，需要幾年的時間。
TPP第14.11條款（“通過電子手段進行跨國界信息轉移”）強烈反對但又并不禁止數(shù)據(jù)的本土化。
每一締約方應允許通過電子手段進行跨國界信息轉移，包括個人信息的跨國轉移，當這個活動為了一個受保人的商業(yè)活動而進行時。
本規(guī)定不得阻礙任何締約方采取并維持與第2款不一致的以實現(xiàn)合法公共政策為目標的措施，只要該措施滿足以下條件：
（a）該措施并不應用于以下方式，該方式可能構成任何一種專斷的或者不合理的歧視或者一種變相的貿(mào)易限制。
?。╞）該措施不能對信息傳輸采取更多的限制，僅僅在達到相應的目標時才可以采取相應限制。
這項規(guī)定的原因是數(shù)據(jù)本土化的相關條件的經(jīng)濟后果非常消極。滿足相應規(guī)定的成本，對于大企業(yè)和小企業(yè)都非常大。如果本地的數(shù)據(jù)中心并沒有自己的大型公有云系統(tǒng)，他們可能要求30%~50%更多的服務空間。跨國公司可以處理由于強迫的數(shù)據(jù)本土化而產(chǎn)生的高額成本。相比之下，中小企業(yè)可能就會簡單地放棄了他們的市場擴張計劃。俄羅斯的數(shù)據(jù)本土化法律，例如，強迫谷歌和蘋果建立本土的數(shù)據(jù)中心，這樣個人數(shù)據(jù)能夠保存在當?shù)氐姆掌魃?。Bauer等人在2015年指出，僅僅實施俄羅斯的隱私保護法律，就會花掉俄羅斯GDP的0.27%。
TPP第14章回避了情報需求和個人隱私保護的緊張關系。第14.2條款（“范圍和一般規(guī)定”）并沒有對情報界施加任何壓力。TPP并沒有包含任何規(guī)定，用來保護強大的加密技術，這就是第8章附件中有關技術性貿(mào)易壁壘的闡述。隨著蘋果手機相關情況的披露，強大的加密技術能夠為執(zhí)法部門和情報機關制造強力的障礙。因此，TPP間接地實際上保護了個人隱私，但損害了情報界的利益。
世紀貿(mào)易組織（WTO）和服務貿(mào)易協(xié)議的相關模式
由于隱私保護和電子商務都是全球關注的問題，世界貿(mào)易組織（WTO）成員在經(jīng)歷了多哈回合談判的痛苦之后，該組織正在考慮進行一次全新的多邊談判。如果能夠進行得更快，相關的50個國家將參與多邊貿(mào)易服務協(xié)議（plurilateral Trade in Services Agreement，TiSA）協(xié)商，這些國家可能決定加入一章內(nèi)容來表述電子商務和個人隱私相關事務。
總的來說，TPP第14章相比“隱私護盾”似乎提供了一個更加恰當?shù)膯幽Ｊ?，基于兩個理由。首先，它避免與情報界進行正面糾纏。美國和其他情報領域的重要國家（英國、法國、德國、中國和俄羅斯）將強烈抵制讓信息情報的收集與外部監(jiān)管重合的提案。
其次，TPP第14章將可以提供一個更好的起點，因為復雜的歐盟系統(tǒng)“隱私護盾”執(zhí)行制度，對于WTO和TiSA來說，將意味著激進的變革。貿(mào)易協(xié)議中的合規(guī)性問題和爭端，幾乎總是以國家與國家之間為基礎來解決的。如果國家想強迫企業(yè)來保護個人隱私數(shù)據(jù)，他們可以以國家權力為基礎來操作，正如TPP第14章所許可的那樣。相比之下，“隱私護盾”需要美國公司向美國商務部進行自我認證，并且由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，F(xiàn)TC）調(diào)查和實施相關規(guī)則。它最終看上去是由歐盟機構來確認是否合規(guī)，然而，雙重的授權看上去很繁雜，尤其是如果擴大到50個或者更多國家。
“隱私護盾”似乎超越了WTO的能力，并將在不久的將來被采用。然而，一個全球性保護數(shù)據(jù)自由流動和防止強迫數(shù)據(jù)本土化的框架，將進一步確保世界貿(mào)易的最主要動態(tài)組成部分能夠實現(xiàn)其全部發(fā)展?jié)摿?。個別國家可以從美國與歐盟“隱私護盾”和歐盟主要的數(shù)據(jù)保護措施中學到一定的東西，以形成符合自身發(fā)展情況的隱私保護辦法。沒有理由認為，數(shù)據(jù)自由流動需要將阻礙國家措施才能保護公民隱私。
為了反映這些結論，2016年7月1日，美國貿(mào)易代表向WTO提交了一份建議書，通過一份電子商務領域內(nèi)的協(xié)議來升級服務貿(mào)易總協(xié)定（the General Agreement on Trade in Services，GATS），三頁左右內(nèi)容列出了下面主題，“通過電子和數(shù)字辦法可以為貿(mào)易的繁榮做出有價值的貢獻。”這些主題包括以下內(nèi)容：
1.禁止對數(shù)碼產(chǎn)品征收關稅；
2.確立國外和國內(nèi)企業(yè)之間的非歧視原則；
3.允許企業(yè)和消費者在他們認為合適的時候移動數(shù)據(jù)；
4.防止本土化障礙；
5.禁止強迫技術轉移。
WTO的其他成員是否歡迎TPP第14章所構建的方法，目前還有待觀察。如果他們歡迎，很有可能在兩三年內(nèi)達成協(xié)議。相反，如果大部分WTO成員堅持認為，GATS公約必須包含直接針對企業(yè)的隱私保護機制，或者在GATS的數(shù)組規(guī)則下試圖限制情報搜集，談判將會持續(xù)很長一段時間。
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聚焦美國和歐盟“隱私護盾公約”（上）
譯自：2016年8月【美國】彼得森國際經(jīng)濟研究所網(wǎng)站
編譯：工業(yè)和信息化部國際經(jīng)濟技術合作中心 楊正澤
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