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從辯護的理論到理論的辯護

作者|李耀輝

河北世紀方舟律師事務所合伙人律師

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李耀輝按：刑事辯護是一項理論與實踐相結合的工作，從刑事辯護的理論到理論的辯護是刑辯律師必備的一項技能，筆者從親辦的眾多案例中，經過提煉、審視，總結出十一個刑事辯護原理，并附帶筆者親辦的相關案例，以期與讀者進行交流和討論。

一、法定犯原理——違法發(fā)放貸款罪

二、接續(xù)犯理論——強奸罪

三、訴判同一原則——挪用特定款物罪

四、集合犯理論——尋釁滋事罪

五、程序正義理論

六、刑法的溯及力原則——開設賭場罪

七、法秩序統(tǒng)一原理——挪用資金罪

八、共犯實行過限理論——破壞生產經營罪

九、罪刑法定原則——票據(jù)詐騙罪

十、實物鑒真規(guī)則——銷售有毒有害食品罪

十一、孤證不能定案原則——強奸罪

法定犯原理

原理釋義

法定犯又稱“行政犯”，是指并非當然具有侵害社會秩序的性質，大都為適應形勢的需要，或者為貫徹行政措施的需要，而特別規(guī)定的犯罪。法定犯本身，并非當然具有反社會性與反道義性，只是由于違反行政法規(guī)的規(guī)定才構成犯罪，故又稱行政犯。

法定犯原理就是，其“刑事可罰性，取決于行政法規(guī)范的規(guī)定或行政機關的行政決定”，此即行政刑法的行政從屬性。根據(jù)法定犯的違法性特征，所涉嫌違法行為必須首先具備行政違法性，其次是具備刑事違法性。

當前入刑的放貸行為所涉嫌的非法經營罪就屬于行政犯，需要“違反國家規(guī)定”才能入罪。

辯護實例

違法發(fā)放貸款罪

（一）靳某某的行為沒有違反國家規(guī)定，不具備其所涉嫌犯罪的“違法性要件”

“違反國家規(guī)定”是構成違法發(fā)放貸款罪的必要構成要件。根據(jù)起訴書的指控，靳某某在工商銀行金橋支行工作期間，在辦理Z縣宏昌礦業(yè)有限公司（以下簡稱“宏昌公司”）和石家莊坤倫煤炭有限公司（以下簡稱“坤倫公司”）從金橋支行貸款過程中，違反國家規(guī)定。

根據(jù)我國《刑法》第96條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決議，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。本罪中的“違反國家規(guī)定”是指，金融機構工作人員違反商業(yè)銀行法、銀行管理規(guī)定、借款合同規(guī)定以及其他有關信貸管理的法律、法規(guī)，目前與違法發(fā)放貸款相關的“國家規(guī)定”只有《商業(yè)銀行法》。而當庭公訴機關出示的中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》及工商銀行的行業(yè)規(guī)范、制定的內部規(guī)范（《小企業(yè)信貸業(yè)務操作流程（2010年版）》）則并不在“國家規(guī)定”之列。

其中《商業(yè)銀行法》第35至37條對貸款規(guī)定進行了原則性的規(guī)定，主要包括對借款人資格及借款用途進行審查；要求借款人提供擔保，并對擔保物進行嚴格審查；應與借款人就借款種類、借款用途等問題訂立書面合同。靳某某作為第一調查人不僅嚴格按照《商業(yè)銀行法》正確完整地履行了其職責，而且更嚴格地按照工商銀行內部《信貸業(yè)務操作流程》的相關規(guī)定盡職盡責完成了其崗位職責，其不存在任何玩忽職守的行為。具體理由如下：略

接續(xù)犯理論

原理釋義

接續(xù)犯是指行為人就同一犯罪事實，在時間和空間非常接近的條件下，以單一的行為連續(xù)地進行，實現(xiàn)一個犯罪構成，且成立一個罪名。成立接續(xù)犯需要具備兩個條件：數(shù)行為必須觸犯同一罪名，行為侵犯的客體，以及手段、結果都相同。數(shù)行為在時間和地點都有接續(xù)關系，不得隔斷。

辯護實例

強奸罪

法理上，起訴書指控馬某某對李某某實施兩次強奸，屬于刑法理論中的接續(xù)犯，接續(xù)犯是指行為人利用同一機會連續(xù)實施同種犯罪行為，不屬于同名數(shù)罪，應認定為一個犯罪行為，應認定為一次

在本案中，從社會觀念看，被告人馬某某實施了兩個強奸行為，但是從刑法的角度分析，行為人的第二個強奸行為和第一個強奸行為是同一個犯罪故意，并且也是利用了第一個的預備行為，這樣的話，如果去掉第一個的強奸行為，第二個則缺少了犯罪故意和預備行為，不能單獨成立一個犯罪，如強行把第二個強奸認定為刑法上的“一次”，則重復評價了第一個行為。從犯罪構成要件角度分析，前后兩個強奸行為侵害的是同一法益，在時間上緊密接近，在客觀上各行為間也沒有顯而易見的獨立性，在時空上難以將其強行分開，應視為數(shù)個行為之接續(xù)進行，后行為不具有刑法上的獨立性，應和第一個行為合并評價；從主觀層面分析，行為人的強奸故意沒有中斷或另起犯意，是基于一個強奸的故意。兩個強奸行為都是在這一個完整的故意下做出的，是整個強奸過程的一部分。本案中，起訴書認定的馬某某兩次性行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數(shù)個行為之接續(xù)施行，應予一個行為予以評價。

綜上，馬某某的前后兩個強奸的行為利用了同一個強奸的機會，符合接續(xù)犯的特征，后一行為難以單獨成罪，因而不屬于同名數(shù)罪，應認定為一個犯罪行為，屬于整體上的“一次”強奸。

訴判同一原則

原理釋義

訴判同一原則指犯罪事實的訴訟一致，即審判機關審判的事實應當與控訴機關起訴指控的事實保持同一，不得脫離起訴指控的事實而另審事實，這被視為訴判同一原則不可突破的底限即最低限度意義上的控審同一。法院應當根據(jù)公訴機關的指控和庭審查明的事實，依法作出判決。訴訟客體的同一性是司法裁判權力謙抑性的體現(xiàn)，法院是控辯雙方主張的裁判員，而不能主動出擊，充當控告方對被告人提起新的指控，然后進行裁判。我國確立的訴判同一原則是審理事實與公訴事實相同這一底限意義的訴判同一。

辯護實例

挪用特定款物罪

二、原一審判決違背“訴判同一”和審判中立原則，剝奪律師辯護權，侵犯被告人訴訟權利

（一）起訴書指控一套事實，一審判決認定另一套事實，起訴書指控挪用特定款物罪，一審判決變更罪名詐騙罪，違反了“訴判同一”原則

本案起訴書指控事實與原一審審理事實和判決書認定的事實不一致，并且起訴書指控挪用特定款物罪，原一審法院認定詐騙罪，這都違背了“訴判同一”的原則。

原一審判決認定，“被告人馬飛、藏躍進以非法占有為目的，借村里有扶貧款生豬養(yǎng)殖項目之機，虛報扶貧豬養(yǎng)殖數(shù)量，套取扶貧款20萬元，除按項目要求和村委會決定實際補貼給養(yǎng)殖戶外，尚剩余105800元，村委會將其中71800元支付了村里修筑橋梁和道路的工程款，余款34000元被告人藏躍進、馬飛主持下，為提供虛假養(yǎng)殖信息的村民等人進行了私分，事實清楚、證據(jù)確實充分，二被告人的行為均已構成詐騙罪。

對比發(fā)現(xiàn)起訴書指控一套事實，而原一審判決認定另一套事實，顯然違背了”訴判同一“的原則，”訴判同一“的原則要求審判機關審判的事實應當與檢察院指控的事實保持一致，不得脫離起訴指控的事實而另審事實，而本案原一審法院屬于濫用審判權，有違審判中立原則，法院充當了公訴人，不利于被告人權利保障，也不利于程序和實體公正。

集合犯理論

原理釋義

集合犯指刑事法律把同種的數(shù)個犯罪行為集合成為一個犯罪。行為人以實施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的。在這種目的的推動下，行為人實施了數(shù)個同種性質的犯罪行為。盡管行為人實施了數(shù)個性質相同的犯罪行為，但是刑法明確規(guī)定將其作為一罪處理。某種程度上可以說，集合犯是行為的連續(xù)和集合。在刑法理論中，可分為三種：(1)營利犯。即以營利為目的，反復實施同種的犯罪行為，依法律的規(guī)定僅構成一個犯罪。（2)常業(yè)犯。即無正當職業(yè)，而以犯罪所得作為維持生活的主要來源，準備或者已經反復實行同種類的犯罪行為。（3)慣犯。又稱慣習犯或習慣犯。即具有實施同種犯罪行為習慣的分子，在一定時期內連續(xù)多次實施某一種犯罪行為

辯護實例

尋釁滋事罪

本案符合集合犯的犯罪形態(tài)，起訴書指控的15起犯罪事實是數(shù)個獨立的行為，而非數(shù)個罪的連續(xù)，應按一罪處理

按照刑法理論，集合犯是指行為人以實施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的，雖然實施了數(shù)個同種犯罪行為，刑法規(guī)定還是作為一罪論處的犯罪形態(tài)。本案的情形符合集合犯的犯罪形態(tài)，起訴書指控的15起犯罪事實，是15個獨立的行為，單獨一起并不構成尋釁滋事罪或者尋釁滋事行為，而是數(shù)個尋釁滋事行為的集合，應當作一罪處理。

起訴書指控的劉紅兵觸犯刑法293條第二款規(guī)定，即“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金?！睂め呑淌伦锏乃痉ń忉尩诹鶙l進一步規(guī)定，　糾集他人三次以上實施尋釁滋事犯罪，未經處理的，應當依照刑法第二百九十三條第二款的規(guī)定處罰。由此得知，糾集他人多次實施前款行為，要求三次以上行為均構成尋釁滋事犯罪。該處“尋釁滋事犯罪”所指的并非基于一個概括的故意，實施了數(shù)個在性質上相同并且獨立成罪的行為。而本案是基于同一個概括的故意，以實施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的。在這種目的的推動下，行為人實施了數(shù)個同種性質的犯罪行為。因此，起訴書指控的15起事實，應當按照一罪處理，不符合“三次以上實施尋釁滋事犯罪”的情形。

程序正義理論

辯護實例

本人親辦的一件刑事案件發(fā)回原審法院重審，起訴書指控被告人職務侵占罪、挪用資金罪兩項罪名，可喜的是法院采納律師意見，兩項罪名均不成立，但遺憾的是，法院變更\增加一項起訴書之外的罪名高利轉貸罪未遂，不僅是此案，法院自行追加、變更、合并起訴罪名的實踐正在大行其道。

刑訴法司法解釋規(guī)定了起訴罪名與法院認定罪名不一致應當做出有罪判決，這為法院直接變更罪名提供了強大的法律基礎，但此法律設置違背了程序正義的各項要求，可能會導致被告人及其辯護人無法做出充分有力的防御，導致辯護權失靈，在沒有給辯方調查和辯論的機會情況下，強加給被告人一項新的罪名，不僅是司法專橫的表現(xiàn)，而且是非正義的。

本人承認法院變更罪名有一定的法律基礎和理論基礎，法院不僅具有確認起訴書罪名成立與否的義務，而且肩負避免有罪人的逃脫法網的義務，但法院變更起訴罪名應有限度，需遵從“不告不理”和“訴判同一”原則，對于具有包容關系的罪名之間可以自行切換，但新罪名的犯罪構成事實與起訴罪名不一致，新罪名也不是起訴罪名的必要步驟，法院不應變更起訴罪名。

德國著名學者拉德布魯赫講過，如果法官與公訴人合二為一，那么只有上帝才能作為辯護人。法院主動變更起訴罪名基本上相當于隱形的控訴者，新罪名產生于庭后的評議階段，而控辯雙方都未參與，失去了圍繞新罪名展開法庭調查和辯護的機會，成為了法院自我指控、自我裁判的運動比賽，既當裁判又當運動員，顯然是違背程序正義的非正義之舉。

原一審法院在判決書中增加一項罪名，而未經法庭調查和辯論，目前案子二審發(fā)回重審，即便起訴書仍未變更，但辯方仍需堤防，加強防御。

刑法的溯及力原則

原理釋義

刑法溯及力，是指新頒布的刑事法律對它生效前，未經審判或判決未確定的犯罪行為的適用?？梢赃m用的，新律即有溯及力，否則即無溯及力，我國刑法采用從舊兼從輕原則。

辯護實例

開設賭場罪

一審認定的第一起開設賭場事實是2005年夏，宋某國和張新義在彭城老工商所開設百家樂賭場。開設賭場罪是全國人大常委會于2006年6月29日發(fā)布并生效的《中華人民共和國刑法修正案（六）》第十八條規(guī)定的新罪名，2007年11月6日最高院、最高檢又聯(lián)合實施了關于執(zhí)行修訂的刑法的“補充規(guī)定（三）”，補充規(guī)定新設立了“開設賭場罪”的罪名。根據(jù)刑法的溯及力原則，對于2006年6月29日修改后的刑法實施前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律不予定罪處罰。結合本案僅從程序上分析，本起開設賭場是在2005年夏天發(fā)生的，是實施修改后的刑法之前的行為，不能以開設賭場罪予以定罪處罰。

法秩序統(tǒng)一原理

原理釋義

法秩序的統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法等多個法領域構成的法秩序之間互不矛盾，在這些個別的法領域之間不應作出相互矛盾、沖突的解釋。例如，在某一法領域中被認為是合法的行為，在其他的法領域就不能認定為違法而加以禁止，或者不可能出現(xiàn)與之相反的事。在法秩序統(tǒng)一原理的指引下，處理刑民關系的時候，要看某一行為在民事上是否合法。如果民事上是合法的，則可以排除犯罪的存在。

辯護實例

挪用資金罪

起訴書指控張某夫涉嫌挪用資金罪定性錯誤，公司為張某夫進行抵押擔保行為是民法調整范疇，不涉及刑事犯罪

根據(jù)起訴書的指控及公司法的規(guī)定，張某夫的行為是公司為張某夫進行抵押擔保的民事法律行為，其既符合法律規(guī)定又履行了合法的擔保手續(xù)，應當屬于民事法律調整的范疇，而非挪用資金的刑事犯罪行為。

（一）公司為張某夫提供擔保行為是符合法律規(guī)定的行為

根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定，公司為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。公司擔保分為一般擔保和特殊擔保，由此得知，公司為他人提供擔保和為股東、實際控制人提供擔保的要求、程序是不一樣的，為他人提供擔保僅需公司董事會決議后，且不需要公司股東回避就符合法律規(guī)定。因卓遠恒公司股東人數(shù)較少，根據(jù)公司法第50條規(guī)定，股東人數(shù)較少有限責任公司可以設一名執(zhí)行董事，不設董事會，根據(jù)卓遠恒公司的公司章程對執(zhí)行董事職權規(guī)定，執(zhí)行董事可以決定公司的經營方針和投資方案，公司為他人提供擔保屬于公司經營和投資事項，執(zhí)行董事有權決定。

本案中，張某夫既不是公司的股東，更不是公司實際控制人，其本人向公司提出抵押申請后，并經公司董事會研究決定同意后，公司法定代表人簽字認可，作出為張某夫提供擔保。因此，張某夫在經過公司董事會決議下為其提供的擔保于法有據(jù)，且系符合法律規(guī)定的行為。

（二）公司為張某夫提供擔保行為是履行了合法手續(xù)的行為

根據(jù)張某夫貸款的尖莊信用社出具的《關于張某夫以卓遠恒公司土地作抵押借款95萬的情況說明》，到信用社土地抵押貸款必須按照信用社的規(guī)定出具一系列手續(xù)，且批準后才可以發(fā)放借款。在案證據(jù)顯示，公司為張某夫提供擔保的行為是經過公司全體股東同意后作出的，并根據(jù)所貸款的信用合作社貸款要求辦理了相關手續(xù)，包括公司決議、股東身份證明及簽字樣本、授權書、抵押申請書、董事會同意抵押意見書，等等。這不僅體現(xiàn)了股東意志，也體現(xiàn)了公司意志，在沒有其他利害關系股東存在的情形下，也就不存在損害其他股東的利益。而且卓遠恒公司的公司章程也不禁止該行為，全體股東同意后公司對外擔保能力就具備了。因此公司為張某夫進行擔保貸款履行了合法手續(xù)，且符合公司法的規(guī)定。

（三）挪用資金行為與公司對外擔保行為在法律上屬于兩種截然不同的行為

根據(jù)《公司法》第148條的規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金……（2）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔?！纱丝梢缘弥?，挪用資金行為與公司擔保行為在法律上屬于兩種截然不同的行為，張某夫的行為屬于經公司股東決議后以公司資產為他人提供擔保的行為，而非利用職務之便挪用公司資金的行為，起訴書的指控混淆了兩者的性質。

共犯實行過限理論

原理釋義

共犯實行過限，是指共同犯罪中的實行犯實施了超出共同犯罪故意的行為。實行過限，指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或數(shù)個共同犯罪人，實施了超過原共同謀定的故意范圍以外的犯罪行為。實行過限的犯罪行為由過限行為實施者自己承擔，對過限行為沒有共同故意的原共同犯罪人，不對過限行為負刑事責任。

辯護實例

破壞生產經營罪

王某凱等人的破壞生產經營行為系實行過限，應由其個人承擔，與劉某月無涉。

根據(jù)起訴書和《價格鑒定結論書》，劉某月等人實施了對高邑縣恒泰建筑陶瓷有限公司打砸公司財物和拉斷電閘造成燒成窯生產線停產兩種行為。劉某月是維權的糾集者，而不是實施破壞生產經營犯罪的糾集者，聯(lián)系部分人員僅是前來維權，找張貴彥商談和解，本案并非有組織的犯罪，劉某月也不是犯罪集團的組織者，談不上所有同案犯所造成的一切后果負責的問題，而只應對自身的行為和后果承擔責任。就本案而言，劉某月只應對有充分證據(jù)證明的破壞公司財物行為承擔責任，而不對沒有證據(jù)證明的拉斷電閘燒成窯停產所造成的后果承擔責任。

（一）拉斷電閘造成燒成窯停產是共犯實行過限的結果

在本案中，本案各被告人之間不存在事前的通謀、犯意聯(lián)絡、組織分工，對于打砸恒泰公司屬于臨時起意，在去恒泰公司之前，劉某月告訴王某凱、劉天龍等人去的目的是找張貴彥，找到他商量股份的事，因去的人員也都是與張貴彥存在股份之爭的，如果當天找到張貴彥，很可能打砸行為就可避免。

關于拉斷電閘行為，劉某月口供稱其不知道誰拉閘斷電，其也沒有讓他人拉閘，整個過程中，劉某月沒有進入辦公區(qū)和生產車間，一直在恒泰公司大門口，其沒有看到其他被告人具體打砸公司財物過程，也不會看到王某凱等人進車間配電室拉閘，劉某月對他們如何拉閘斷電的不知情，事前沒有請示，事后王某凱等人也沒有向劉某月匯報。庭審調查得知，劉某月在看見有人去生產車間，進行了阻攔，當場攔下劉天龍、劉金誠、卞清華等人，由此得知，劉某月并沒有破壞生產經營的行為。

在共同犯罪領域，如果共同實行犯有人實施了原來共同預謀以外或者事中授意范圍以外的犯罪行為，其他共同實行犯不知情，則該犯罪行為系實行過限行為，應由其本人對其過限行為和后果承擔責任。因此王某凱等人的行為屬于共同犯罪的實現(xiàn)過限行為，劉某月對此不應承擔責任。

（二）王某凱等人的拉斷電閘行為超出了劉某月的犯罪故意

劉某月供述稱進恒泰公司門前，告訴王某凱、劉天龍等人，其目的是找張貴彥，到了公司門口，我們的人就開始砸門崗玻璃，這不是我安排的，也沒控制?。ㄔ斠妱⒛吃?016年4月1日訊問筆錄卷二P22）。劉某月在確認張貴彥沒在辦公室的情況下，找張貴彥商量退股金的計劃落空，遂讓他找來的人砸了張貴彥和韓中岐的辦公室，其他東西沒讓砸（詳見劉某月訊問筆錄2016年3月14日訊問筆錄卷二P19）。由此得知，劉某月在去恒泰公司之前目的很明確，即找張貴彥商談股金一事，并專門交代給王某凱、劉天龍等人，沒有授意他人打砸公司財物，也沒有對實施打砸恒泰公司財物專門進行分工，而是在現(xiàn)場臨時起意，供述也稱只是安排人砸張貴彥、韓中岐辦公室和辦公樓玻璃，而未授意打砸其他財物和拉斷電閘破壞生產經營。結合上述劉某月阻攔去車間，也可以得知劉某月不具有破壞生產經營行為的主觀故意。

詳言之，本案之所以定性破壞生產經營罪，主要是王某凱等人的拉閘斷電導致燒成窯停產造成了一定損失后果，具體到本案，現(xiàn)有證據(jù)無法證實劉某月具有拉閘斷電破壞生產經營犯罪的授意和犯罪故意，無論是作為實行犯的王某凱的臨時起意，還是其單獨行為，不論是破壞的方式方法還是破壞的范圍位置，都已經超出了劉某月的授意范圍和犯罪故意，且在現(xiàn)場的劉某月對此不知情，事后也不知情，因此這屬于明顯的共犯實行過限，對于實行過限的行為，只應由實行犯單獨承擔責任。

罪刑法定原則

原理釋義

罪刑法定原則，是指法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。

【辯護實例】票據(jù)詐騙罪

根據(jù)罪刑法定原則，賀某振不符合簽發(fā)無資金保證的匯票騙取財物的犯罪主體要件。

起訴書指控，賀某振幫助他人承兌沒有資金保證的承兌匯票騙取他人財物。根據(jù)《刑法》194條第（五）項匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票，騙取財物規(guī)定，構成票據(jù)詐騙罪。票據(jù)詐騙罪的犯罪方法是絕對法定的。由此得知，第五項規(guī)定的票據(jù)詐騙犯罪主體是出票人，即本案的郭軍平，而賀某振并非出票人，根據(jù)罪刑法定原則，賀某振不應當承擔出票人簽發(fā)無資金保證的匯票的刑事責任，不符合主體要件。

根據(jù)刑法第194條第（五）項，是針對出票人詐騙持票人的，即出票人出具沒有資金保證的匯票騙取持票人的財物，本案中郭軍平如果有詐騙的故意，那么賀某振是被騙的，如果將出票人和持票人列為共同犯罪，就會形成被騙人也構成詐騙罪的荒唐結論。

實物證據(jù)鑒真規(guī)則

原理釋義

實物證據(jù)的鑒真要求提出證據(jù)的一方能夠證明其所提出的證據(jù)是其所聲稱的那份證據(jù)，同時該證據(jù)的狀況未發(fā)生實質改變。我國證據(jù)規(guī)則與此相關的即：第一，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)。第二，對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。第三，送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染的，鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。

辯護實例

銷售有毒有害食品罪

本案定罪的關鍵證據(jù)是金偉哥的檢測報告，從送檢樣品金偉哥的來源、扣押、收集、保管、送檢等證據(jù)保管鏈條出發(fā)，對該證據(jù)的真實性和同一性提出質疑，得出無法作為定案的根據(jù)的結論。本案雖然檢測出檢材中含有西地那非西藥成分，但是《檢驗報告》中檢材來源不明，取得、保管、送檢不符合法律規(guī)定，并可以肯定檢測的檢材不是扣押被告人的檢材，檢材同一性無法得到鑒真，檢驗機構不能將其作為合格的鑒定檢材，所得出的鑒定結論不應當作為定案的根據(jù)。

送檢的金偉哥并非是查扣的金偉哥，送樣的檢材來源不明。

公安機關于2017 年12月13日對被告人經營的保健品店進行了搜查，當場扣押了一盒金偉哥，但《扣押物品清單》記載被告人、見證人、辦案人員簽字都是在2017年12月14日，其中保管人于2017年12月19日簽字，后經第二次開庭公安人員補證說明，因個人寫字習慣，《扣押清單》寫的19日實際是14日。

最重要的問題還不在于搜查、扣押、《扣押清單》顯示日期不一致，而是《扣押物品清單》未對扣押的物品特征進行記載固定，特征一欄空缺，也沒有進行拍照，難以認定扣押物品的唯一性。對此，筆者進行了質證：本案在對金偉哥的扣押、保管、委托送檢環(huán)節(jié)都存在問題，《搜查證》《搜查筆錄》顯示2017年12月13日對被告人的保健品店進行了搜查，并當場扣押了一盒未銷售的金偉哥，但是在案的《扣押物品清單》顯示扣押是2017年12月14日，保管人簽字更是滯后的12月19日（后補證了），而被扣押的金偉哥并不是鑒定檢材。

起訴書指控稱，經河北智德檢驗檢測股份有限公司檢測，查扣的金偉哥中含有西地那非等有毒有害成分。但是根據(jù)《檢驗報告》送樣時間是2017年12月8日，扣押的金偉哥時間是2017年12月（13）14日，實際上檢測的并不是查扣的金偉哥，檢測的金偉哥與被告人銷售出去的金偉哥不具有關聯(lián)性，送樣的檢材來源不明，不能排除是王某從別處購買的金偉哥，或者其他來源的，還有可能是委托機關提供的來源不明的金偉哥，總之，無法確定是被告人銷售出去的金偉哥。

接下來，筆者當庭質證稱，根據(jù)實物鑒真規(guī)則，一旦檢材同一性無法得到鑒真，檢驗機構不能將其作為合格的鑒定檢材，換言之，鑒定人作出的鑒定的檢材是真實可靠的，而不是被替換的，結合本案，合格的檢材應當是從被告人處搜查扣押的金偉哥，且保證搜集程序符合法律規(guī)定，確保具有相關性和同一性，否則，所作出的鑒定不能作為定案的根據(jù)。

按照傳統(tǒng)的辯護方法，對鑒定意見持有異議，往往會向法庭申請重新鑒定，筆者并未動輒提出重新鑒定的申請，原因是本案被告人所涉嫌的罪名及未來量刑都不會很嚴重，再者被告人處于看守所羈押狀態(tài)，如果動輒提出重新鑒定勢必會延長審限，最終會造成刑期與羈押期限的不平衡，所以直接運用實物證據(jù)的鑒真規(guī)則發(fā)起對鑒定意見否定性進攻，使得法官對該證據(jù)的真實性、同一性產生合理懷疑，即便判刑也可能在量刑上施加優(yōu)惠。

在法庭上，筆者對該檢測報告提出質疑，并加以說明為何沒有提出重新鑒定的申請的原因，主要擔心審限的延期會造成對被告人最終判刑不利的境地。這樣的辯護方法無疑是成功的，法庭組織了第二次開庭，在第二次開庭之前，法院對扣押的金偉哥重新進行了委托鑒定，時間僅為7天，開庭前，審判長對筆者說，我們認為這個證據(jù)（第一份檢測報告）確實不能采信，又考慮到時間因素，我們催著檢察院緊急作出了新的檢測報告，并迅速組織第二次開庭。

第二次開庭圍繞的焦點問題不僅有檢測報告的質證，還有筆者提出本案存在釣魚執(zhí)法的嫌疑。對此，公訴機關申請了公安辦案人員出庭作證，并出示了重新作出的檢測報告。

被害人于2017年12月8日報案，當日辦案單位就向王永振出示被害人訴訟權利義務告知書，對王永振作為被害人制作詢問筆錄，而此時并未刑事案件立案，也沒有對金偉哥成分作出鑒定，不排除被害人有備而來，也不排除辦案單位釣魚執(zhí)法之嫌，被害人懷疑買到假的產品，說買回來后，跟網上宣傳對比發(fā)現(xiàn)明顯不一樣，被害人的反應和行為不符合一般消費者的解決爭議辦法，他不是首先找到被告人進行交涉退貨賠償，也未求助于消協(xié)，而是直接到公安機關報案，報案后也未再主張過權利，這極不符合常理，不排除被害人配合公安機關釣魚執(zhí)法之嫌。雖然釣魚執(zhí)法不影響本案被告人是否構成犯罪，但是公正的司法不應當鼓勵辦案機關通過犧牲程序正義為代價違法程序偵辦案件，打擊犯罪，否則我們每一個人都生活在不安全的社會之中，人人自危。

在第二次開庭，筆者著重對重新作出的檢測報告進行了質證。主要從以下幾個方面：

第一，河北智德檢驗檢測股份有限公司不是法定的司法鑒定機構，其所作出的檢驗報告僅作為定罪量刑的參考。根據(jù)刑訴法司法解釋第八十七條，對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。

第二，重新作出的檢測報告雖然記載檢材是從被告人處扣押的金偉哥，但是仍沒有充分的證據(jù)證實檢材系被告人處扣押的，也就是扣押的金偉哥的來源、收集、移送、保管、送檢等證據(jù)保管鏈條真實性仍無法確定，公訴機關當庭沒有出示該物證（金偉哥），檢測報告所記載型號規(guī)格、生產日期批號因無法與《扣押清單》、照片印證，難以確定同一性，所以重新作出的檢測報告仍無法作為定案的根據(jù)。

3.該《檢驗報告》中的檢材的來源、取得、保管、送檢不符合法律規(guī)定，同時與搜查筆錄、扣押清單記載的不一致，檢材不可靠，也不能確定是被告人銷售的金偉哥，無法證實具有同一性，不能排除被害人送交辦案單位供其送檢的不是被告人銷售出去的可能性。

4.本案扣押物品“金偉哥”與送檢鑒定的金偉哥不是同一個，不具有同一性，雖然起訴書指控經河北智德檢驗檢測股份有限公司檢測，查扣的金偉哥中含有西地那非等有毒有害成分，但實際上檢測的并不是查扣的金偉哥，檢測的金偉哥難與被告人銷售的金偉哥具有關聯(lián)性，無法證實檢驗的檢材金偉哥是被告人銷售的金偉哥，具體理由如下：

首先，根據(jù)《檢驗報告》送樣時間是2017年12月8日，送樣的檢材來源不明，可能是被害人王永振提供的從被害人處購買的金偉哥，也可能是王永振提供的從別處購買的金偉哥，還有可能是委托機關提供的來源不明的金偉哥，無法確定是被告人銷售出去的金偉哥。

其次，本案在對金偉哥的扣押、保管、委托送檢環(huán)節(jié)都存在問題，《搜查證》《搜查筆錄》顯示2017年12月13日對被告人的保健品店進行了搜查，并當場扣押了一盒未銷售的金偉哥，但是在案的《扣押物品清單》顯示扣押是2017年12月14日，保管人簽字更是滯后的12月19日，而被扣押的金偉哥并不是鑒定檢材。

再次，根據(jù)實物鑒真規(guī)則，一旦檢材同一性無法得到鑒真，檢驗機構不能將其作為合格的鑒定檢材，換言之，鑒定人作出的鑒定的檢材是真實可靠的，而不是被替換的，結合本案，合格的檢材應當是從被告人處搜查扣押的金偉哥，且保證搜集程序符合法律規(guī)定，確保具有相關性和同一性，否則，所作出的鑒定都沒有法律意義。

孤證不能定案原則

原理釋義

孤證不能定案，是指“每一個證據(jù)的證明力之有無或者大小，都不能靠該證據(jù)本身得到證明，而必須通過對證據(jù)本身的情況、證據(jù)與其他證據(jù)之間有無矛盾及能否互相印證、證據(jù)在全案證據(jù)體系中的地位等問題進行全面的衡量，才能做出合理的判斷。孤證不能定案，不僅指單一的證據(jù)不能證明案件事實，而且指在案件事實的任何一個部分，如只有一個證據(jù)可以證明，則該案件事實的部分也不能得到確認。

辯護實例

強奸罪

綜觀所有證據(jù)，僅有被害人證言證實邢某維強奸被害人的事實，除此之外沒有其他證據(jù)予以證明，屬于孤證，據(jù)此不能定案。

本案中作為證明邢某維強奸被害人的直接證據(jù)僅有被害人的陳述，而邢某維的六次口供自始至終否認強奸被害人，其稱兩人具有發(fā)生性關系的自愿行為，而且庭審中邢某維堅持稱其沒有與被害人發(fā)生性交行為。在“一對一”的證據(jù)情形下，按照證據(jù)規(guī)則，被害人的證言，無論多少次，在整體上都是屬于一個證據(jù)，在沒有其他直接證據(jù)予以印證，其他間接證據(jù)又無法形成完整的證據(jù)鏈條的情況下，都只是孤證，根據(jù)“孤證不能定案”的司法原則，依此不能定案，因此本案沒有充分、有效的證據(jù)證明發(fā)生了強奸犯罪事實。

END

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