我國《刑法》第267條第二款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰?！钡?63條是關(guān)于搶劫罪的規(guī)定，也就是說，當(dāng)攜帶兇器實(shí)行搶奪行為時(shí)，該種行為就不再定性為搶奪罪而應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪量刑。
該條規(guī)定自1997年刑法修訂以來，一直存在很大爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中如何理解和適用本條對(duì)定罪十分關(guān)鍵。關(guān)于本條規(guī)定的爭(zhēng)議之處就在于如何理解“兇器”的范圍及“攜帶”的含義。下面筆者就談?wù)勛约簩?duì)“兇器”和“攜帶”的理解。
一、對(duì)于“兇器”的認(rèn)定
日本刑法理論認(rèn)為，兇器是指在性質(zhì)上或者用法上能夠殺傷人的器具。是否屬于刑法上的兇器，要根據(jù)它本身在社會(huì)共同觀念上是否使一般人直接感到具有對(duì)人的生命或者身體的危險(xiǎn)來判定。在這個(gè)意義上，爆炸物和劇毒物可以說是兇器，但是，繩、布手巾、皮帶等不屬于兇器。早在2000年11月17日最高人民法院就頒布了《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》，其中第6條也對(duì)“攜帶兇器搶奪”作出了規(guī)定，“攜帶兇器搶奪，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為?！庇纱丝梢岳斫?，最高人民法院把“兇器”分為兩種，一是性質(zhì)上的兇器（即國際禁止攜帶的）；二是功能上的兇器（具有殺傷性的）。筆者認(rèn)為，兇器應(yīng)該理解成為是行兇使用的器具，任何不是以行兇為目的器具都不是兇器，例如槍支用來行兇就是兇器，而在執(zhí)法人民警察手中就是正當(dāng)防衛(wèi)或者制止犯罪的有效武器；菜刀在各家各戶基本都有，并非國家所禁止，但是在罪犯手中就成為“兇器”。至于如何判別是否屬于兇器，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件具體分析，不能一概而論。
二、對(duì)“攜帶”的理解
關(guān)于“攜帶”的理解，當(dāng)前學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要發(fā)現(xiàn)行為人在搶奪是攜帶兇器，不問其是否使用或者出示，都構(gòu)成對(duì)他人的人身威脅，因此，應(yīng)該以搶劫罪論。如果其實(shí)際使用或者出示了兇器，則應(yīng)直接定搶劫罪，而不必轉(zhuǎn)化。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人雖然攜帶兇器，但在搶奪是沒有使用、顯露、暗示自己攜帶兇器，也沒有對(duì)被害人產(chǎn)生精神強(qiáng)制，所以不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“攜帶”應(yīng)達(dá)到何種程度才符合本款所規(guī)定的要求，這里涉及這里攜帶的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，孫國祥教授在其編寫的《刑法學(xué)》一書中認(rèn)為“應(yīng)該確立以兇器的隨時(shí)可使用程度作為“攜帶”的程度標(biāo)準(zhǔn)?！逼渲小半S時(shí)使用可能”作為認(rèn)定“攜帶”行為的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具體化。對(duì)于不具備隨時(shí)使用可能性的兇器，即使帶在身邊也不能認(rèn)定為“攜帶”，如果行為人將一把家用菜刀放在所騎摩托車的后備箱中，在車輛行駛中對(duì)行為人實(shí)施搶奪行為取得財(cái)物，此時(shí)，因?yàn)樽鳛椴说兜摹皟雌鳌辈⒉环稀半S時(shí)使用可能”的特征，不能認(rèn)定攜帶兇器搶奪，同時(shí)，因“攜帶”并不包含顯示或者暗示的內(nèi)容，因而無需要求行為人想被害人顯示或者暗示其攜帶兇器的情況。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，“攜帶兇器”的含義應(yīng)當(dāng)是行為人主觀上具有利用兇器作案的動(dòng)機(jī)或者以兇器作為搶奪行為的后盾而隨身攜帶具有某種器具實(shí)施搶奪行為但沒有實(shí)際使用所攜帶的兇器的一種行為狀態(tài)……（1）攜帶兇器是一種行為狀態(tài)，是行為人隨身有兇器但沒有實(shí)際使用兇器；（2）行為人主觀上具有利用兇器作案的動(dòng)機(jī)或者以兇器作為搶奪后盾；（3）行為人將攜帶兇器這一客觀事實(shí)以明示或者暗示方式告知對(duì)方被害人，試圖利用這一客觀事實(shí)給對(duì)方造成精神壓力，使犯罪易于得逞。
筆者認(rèn)為，以上四種觀點(diǎn)都是值得商榷。首先，第一種觀點(diǎn)中，如一屠夫剛從國家批準(zhǔn)的某市場(chǎng)購買殺豬刀一把，在返回家的途中偶然遇到一商販正在數(shù)錢，遂乘其不備搶之，如果認(rèn)定為“攜兇搶奪”而適用刑法第二百六十七條第二款規(guī)定定搶劫罪顯然加重了行為人的處罰，缺乏合理性。其次，第二種和第四種觀點(diǎn)被司法實(shí)踐反駁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于“攜帶兇器搶奪的認(rèn)定”規(guī)定，“……行為人隨身攜帶國家禁止個(gè)人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據(jù)證明該器械確實(shí)不是為了實(shí)施犯罪準(zhǔn)備的，不以搶劫罪定罪；行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人察覺到的，直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰…”再者，第三種觀點(diǎn)的案例，如果行為人攜帶菜刀放在摩托車后備箱中是打算在搶奪中或者搶奪后，被害人反抗就拿出使用，那么就具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，如果仍以搶奪罪定罪，就會(huì)放縱犯罪，不符合立法意圖。
筆者認(rèn)為，搶奪罪是指以非法占有為目的，不使用暴力、脅迫等強(qiáng)制方法，乘人不備公然奪取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。當(dāng)然搶劫行為中不包括暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段，并不意味著搶奪行為不能施加一定的強(qiáng)力，強(qiáng)力一般是指行為人在搶奪時(shí)乘人不備的對(duì)物施加一定的作用力；實(shí)際上，搶奪財(cái)物本身就已經(jīng)表明需要使用一定的強(qiáng)力，甚至可能使被害人因此受到傷害，因此，搶奪中如果直接對(duì)被害人人身使用兇器或以直接兇器相威脅使被害人心理受到強(qiáng)制不能或不敢反抗則屬于“暴力、脅迫行為”而不是使用強(qiáng)力，則直接適用刑法第二百六十三條。在攜帶兇器搶奪的情況下，對(duì)于強(qiáng)力和暴力的區(qū)別應(yīng)結(jié)合具體的案例分析。所以，“攜帶兇器”的含義應(yīng)當(dāng)是行為人主觀上具有利用兇器作案的意圖或者以兇器作為搶奪行為的后盾而隨身攜帶具有某種器具實(shí)施搶奪行為但沒有實(shí)際使用或者雖然使用但是在乘人不備的情況下對(duì)物使用所攜帶的兇器的一種行為狀態(tài)。
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