文丨王國平
（ 西南政法大學(xué)2015級刑法學(xué)博士，重慶市江北區(qū)人民法院法官）
摘要 非法經(jīng)營罪中的非法從事資金支付結(jié)算行為指的是未經(jīng)國家允許，以中介的形式為他人提供資金支付結(jié)算服務(wù)，不同于日常生活中發(fā)生在個人與企業(yè)等之間直接進(jìn)行的支付及結(jié)算的行為；對于利用“螞蟻花唄”進(jìn)行套現(xiàn)的行為的理解，應(yīng)認(rèn)清“螞蟻花唄”盡管具有電子支付功能，具有使用額度和類似于信用卡的功能特征，但其本身并不屬于信用卡，行為人以虛假的交易形式為掩蓋，利用“螞蟻花唄”為他人提供套現(xiàn)的服務(wù)，從而改變了“螞蟻花唄”不能直接提取現(xiàn)金的功能限制，屬于以中介形式從事非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。
《刑法修正案七》將非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)新增為非法經(jīng)營罪中的客觀行為方式的一種，進(jìn)一步拓寬了非法經(jīng)營罪的處罰范圍。但是何謂資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為，刑法沒有予以明確的界定，鑒于此可以結(jié)合金融領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定來對予以理解適用。同時還應(yīng)審查相關(guān)行為是否嚴(yán)重擾亂了正常的市場秩序，不可隨意的進(jìn)行擴(kuò)大的解釋，將生活意義上的支付結(jié)算行為解讀為刑法意義上的支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為。本文將以全國首例利用“螞蟻花唄”進(jìn)行套現(xiàn)業(yè)務(wù)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的案件，作為基礎(chǔ)分析視角，論證非法從事資金業(yè)務(wù)行為的核心涵義，并重點(diǎn)分析信用卡套現(xiàn)行為及“螞蟻花唄”相關(guān)套現(xiàn)行為在本質(zhì)特征上的共同性，即均為非法從事資金支付業(yè)務(wù)。
一、基本案情與判決結(jié)果
(一)基本案情
2011年6月，浙江阿里巴巴電子商務(wù)有限公司、上海復(fù)興工業(yè)技術(shù)發(fā)展有限公司、寧波市金潤資產(chǎn)經(jīng)營有限公司、萬向租賃有限公司出資成立重慶市阿里巴巴小額貸款股份有限公司(2011年11月更名為重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司，其經(jīng)營范圍為在全國范圍內(nèi)開展辦理各項(xiàng)貸款，票據(jù)貼現(xiàn)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù))。2014年下半年，重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司開發(fā)的小額信貸產(chǎn)品“螞蟻花唄”上線運(yùn)營，其特點(diǎn)是用戶在淘寶、天貓和部分外部商家消費(fèi)時，可選擇由“螞蟻花唄”先行墊付貨款，在規(guī)定的還款日之前向“螞蟻花唄”償還欠款無需支付利息及其他費(fèi)用，但其不具備直接提取現(xiàn)金的功能。
2015年7月，被告人杜振獅與杜府城等人共謀串通淘寶用戶，在淘寶網(wǎng)上店鋪虛構(gòu)商品交易，利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)，并從中收取手續(xù)費(fèi)。其具體手法是，杜振獅、杜府城等人向杜愛民等人購得可以使用“螞蟻花唄”支付的淘寶店鋪后，通過中介人員將店鋪的鏈接發(fā)送給意圖套現(xiàn)的淘寶用戶，淘寶用戶則根據(jù)其套現(xiàn)的金額點(diǎn)擊鏈接購買同等價值的商品，同時申請由“螞蟻花唄”代為支付貨款。杜振獅、杜府城所掌控的淘寶店鋪的支付寶賬戶在收到貨款后，淘寶用戶在無真實(shí)商品交易的情況下即在購物頁面確認(rèn)收貨隨即再申請退貨，杜振獅、杜府城等人扣除7%—10%的手續(xù)費(fèi)后，將剩余的款項(xiàng)轉(zhuǎn)入淘寶用戶的支付寶賬戶。杜振獅、杜府城等人所獲取的手續(xù)費(fèi)，除一部分支付給中介人員外，余款由杜振獅、杜府城等人分配。
2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜振獅與杜府城等人向杜愛民等人購得淘寶網(wǎng)上的多家店鋪后，通過中介人員串通多名淘寶用戶，虛構(gòu)交易2500余筆，利用“螞蟻花唄”套取4700000余元，被告人杜振獅獲利6000余元。
(二)判決結(jié)果
重慶市江北區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人杜振獅伙同他人，無視國家法律，利用淘寶店鋪虛構(gòu)交易收款并扣除手續(xù)費(fèi)后再通過支付寶向淘寶用戶支付資金，數(shù)額達(dá)4700000余元，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。關(guān)于辯護(hù)人提出杜振獅的行為不屬于非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，其行為不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，根據(jù)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定，支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金結(jié)算的行為，銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介結(jié)構(gòu)。根據(jù)國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自從事金融業(yè)務(wù)活動。而杜振獅在沒有真實(shí)交易的情況下，通過虛構(gòu)交易，將重慶市阿里巴巴小額貸款公司的資金直接支付給淘寶用戶，并從中獲利，系未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。辯護(hù)人提出的該辯護(hù)意見不能成立，故不予采納。杜振獅到案后，如實(shí)供述罪行，審理中認(rèn)罪、悔罪，依法對其從輕處罰。據(jù)此判決：一、被告人杜振獅犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣三萬元；二、對被告人杜振獅違法所得6000元予以繼續(xù)追繳。[1]
(三)本案引發(fā)的思考
該案系全國首例因在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上利用“螞蟻花唄”從事套現(xiàn)業(yè)務(wù)被認(rèn)定為非法經(jīng)營的案件。對于改變“螞蟻花唄”原初具有的僅用于消費(fèi)時墊付款項(xiàng)功能特征，而將其演變?yōu)樘兹≠Y金工具的行為性質(zhì)的認(rèn)定，至此有了司法認(rèn)定的參照標(biāo)準(zhǔn)。我們需要關(guān)注的是隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，以第三方支付平臺為媒介的在線支付功能蓬勃發(fā)展，而一些人利用規(guī)則漏洞，在利益的驅(qū)使下尋找異樣的“商機(jī)”，以消費(fèi)結(jié)算行為作為掩蓋途徑，實(shí)質(zhì)上從事套取資金的業(yè)務(wù)行為，此類行為擾亂了正常市場秩序。在發(fā)生于現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域的信用卡套現(xiàn)行為被司法解釋認(rèn)定為非法經(jīng)營行為后，一些人開始轉(zhuǎn)換“戰(zhàn)場”，從現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域開始延伸至網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域，利用互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品等功能特征，從事相關(guān)套現(xiàn)行為。由于此類套現(xiàn)行為從外觀形式上有別于信用卡套現(xiàn)行為特征，容易使人認(rèn)為其屬于“法不禁止皆自由”的行為。尤其是在人們消費(fèi)理念不斷更新，與此趨勢相銜接的更為便利的具有“先消費(fèi)，后付款”透支額度功能的在線消費(fèi)金融衍生產(chǎn)品產(chǎn)生，如“京東白條”“螞蟻花唄”等，推出這些產(chǎn)品的往往為小額貸款公司以及與其關(guān)聯(lián)的第三方支付公司等，由于并無直接涉及到傳統(tǒng)的商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)，容易使人直觀上認(rèn)為在不存在真實(shí)交易情況下從事套取資金的行為，并未擾亂金融秩序，沒有違反國家規(guī)定，只是雙方自愿選擇的市場行為。但實(shí)質(zhì)上，網(wǎng)絡(luò)空間并非“方外之地”，直覺經(jīng)驗(yàn)的判斷不能代替法律事實(shí)上的判斷。相關(guān)行為是否具有社會危害性以及是否違法刑法規(guī)定，需要結(jié)合刑法條文的規(guī)定，從具體構(gòu)成要件角度予以判斷。
同時，由于非法經(jīng)營罪屬于空白規(guī)范，以違反國家相關(guān)規(guī)定作為前提，其實(shí)質(zhì)上的罪狀內(nèi)容廣泛，對于其內(nèi)涵需要仔細(xì)的梳理解讀，而對于其罪狀內(nèi)容之一的非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為，由于缺乏明確規(guī)定，其內(nèi)涵更需要進(jìn)一步的分析。對于“螞蟻花唄”等套現(xiàn)行為的分析應(yīng)著重探討其行為是否違反了國家規(guī)定，從事實(shí)質(zhì)上的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為，擾亂了正常的市場秩序。也就是說，不能輕易適用兜底條款將其認(rèn)定為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為，而是應(yīng)當(dāng)堅持罪刑法定原則如果其行為不符合資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)特征，同時明顯也不符合非法經(jīng)營罪中的其他罪狀表述的行為特征，就不能認(rèn)定為刑法意義上的非法經(jīng)營行為。
二、對非法經(jīng)營罪中的支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為之理解
(一)非法經(jīng)營罪的空白規(guī)范特征
非法經(jīng)營罪的成立以違反國家規(guī)定為前提，屬于典型的空白罪狀情形。空白罪狀，又稱空白刑法，不完備刑法，對于其構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容事項(xiàng)，刑法條文本身并無直接規(guī)定，必須援引其他相關(guān)部門法規(guī)進(jìn)行判斷，方能補(bǔ)足構(gòu)成要件上的完整性。[2]在該罪的具體罪狀中既詳細(xì)列舉了三類典型的非法經(jīng)營行為，又規(guī)定了兜底條文，屬于列舉式加概括式的罪狀表述模式。對于其中的作為入罪之大前提的“違反國家規(guī)定”的理解，我們應(yīng)當(dāng)堅持體系解釋的立場，即在刑法分則沒有明確界定的情況下，需結(jié)合刑法總則的規(guī)定予以解讀。結(jié)合我國刑法第96條規(guī)定，這里的“違反國家規(guī)定”一般指的是違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，不包括違反規(guī)章的規(guī)定，更不包括地方各級人民政府所頒布的規(guī)范性文件的規(guī)定。對于經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品以及買賣進(jìn)出口許可證、原產(chǎn)地證明以及其他經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的行為，若構(gòu)成非法經(jīng)營罪則以違反法律、行政法規(guī)為前提，也就是說要結(jié)合相應(yīng)的法律、行政法規(guī)對相應(yīng)行為是否具有刑事違法性特征進(jìn)行嚴(yán)格的審查。一旦相應(yīng)的法律、行政法規(guī)對于專營、專賣物品等做出了調(diào)整性的規(guī)定，刑法的處罰范圍也就會隨之進(jìn)行相應(yīng)變更，以體現(xiàn)刑法的二次規(guī)范性特征。例如對于化肥的經(jīng)營行為，國務(wù)院于1988年9月28日發(fā)布了《關(guān)于化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜實(shí)行專營的決定》，其中規(guī)定，化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜是重要的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料。在目前供不應(yīng)求的情況下為了制止多頭插手倒買倒賣，解決市場、價格混亂的狀況，維護(hù)農(nóng)民利益，促進(jìn)農(nóng)村商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國務(wù)院決定對化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜實(shí)行專營。從該規(guī)定中可以看出，當(dāng)時化肥屬于專營物品。但隨后，在1998年11月16日，國務(wù)院又發(fā)布了《關(guān)于深化化肥流通體制改革的通知》，該通知規(guī)定，國家對化肥流通的管理由直接計劃管理為主改為間接管理為主，發(fā)揮市場配置化肥資源的基礎(chǔ)性作用。取消國產(chǎn)化肥指令性生產(chǎn)計劃和統(tǒng)配收購計劃，由化肥生產(chǎn)和經(jīng)營企業(yè)自主進(jìn)行購銷活動，從而放開了化肥經(jīng)營限制，化肥專營的制度被打破。故涉及到經(jīng)營化肥的行為就不再可能違反刑法第225條第(一)項(xiàng)中關(guān)于未經(jīng)許可經(jīng)營專營物品的罪狀規(guī)定。
但對于非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形，由于刑法已經(jīng)作出了明確的規(guī)定，此類行為屬于非法經(jīng)營行為，故無需再去細(xì)究相關(guān)行為是如何違反了具體的法律及行政法規(guī)的規(guī)定的情形，只需要結(jié)合相關(guān)的法律、法規(guī)等規(guī)定的情形，具體解讀何謂證券、期貨、保險業(yè)務(wù)以及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。也即是說在列舉式規(guī)定的情形下，相關(guān)行為表現(xiàn)方式已經(jīng)為刑法明確界定，刑法已經(jīng)認(rèn)可其屬于非法經(jīng)營行為，而作為其前提的“違反國家規(guī)定”屬于立法層面的問題，在進(jìn)行刑事立法時已經(jīng)對其內(nèi)涵予以了考慮，在司法層面只是需要考慮如何進(jìn)行具體適用的問題。
(二)資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為的核心涵義
資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為系刑法規(guī)定的非法經(jīng)營行為之一，但具體如何認(rèn)定資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為，刑法第225條并未作出明確的規(guī)定，而只是概括性作出了表述，條文本身帶有模糊性，同時又無具體的司法解釋對此條文中的資金支付結(jié)算行為作出相應(yīng)的界定，導(dǎo)致在實(shí)踐之中因認(rèn)識不一而可能帶來司法適用中的混亂。筆者認(rèn)為，在理解資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)時，若沒有明確法律、行政法規(guī)予以規(guī)定其內(nèi)容，可以結(jié)合金融領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)的規(guī)章的內(nèi)容來予以闡釋。如根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第3條的規(guī)定，支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。同時《支付結(jié)算辦法》第6條還規(guī)定，銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機(jī)構(gòu)。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的非銀行金融機(jī)構(gòu)和其他單位不得作為中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。從該辦法的規(guī)定情況來看，此處的資金支付結(jié)算顯然有別于一般生活意義上的支付結(jié)算行為，主要指的是轉(zhuǎn)賬結(jié)算方式，不包括民事主體之間通過現(xiàn)金進(jìn)行支付以及企業(yè)之間的賬目清算的行為，而是帶有專業(yè)的金融性的行為，采用的方式也主要為票據(jù)、信用卡等結(jié)算形式。也即是說，此處的支付和結(jié)算是相結(jié)合的，是通過特定的結(jié)算方式來完成支付行為，而不是支付行為與結(jié)算行為截然分離，故不同于拆分意義上的資金直接支付和賬目的清算。
與此同時，支付結(jié)算業(yè)務(wù)與支付結(jié)算本身并不是一個概念。業(yè)務(wù)帶有經(jīng)常性，反復(fù)性的特征，而不是臨時性的行為。結(jié)合《支付結(jié)算辦法》的規(guī)定，支付結(jié)算業(yè)務(wù)指的是作為中介機(jī)構(gòu)在資金的收、付雙方之間完成相應(yīng)的結(jié)算業(yè)務(wù)，在業(yè)務(wù)過程中，從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)人員不屬于收、付款方中的任何一方。故對于非法經(jīng)營罪中的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)也應(yīng)當(dāng)采用限定的解釋，不能簡單的將其理解為雙方存在資金的支付行為就屬于資金支付結(jié)算的行為，更不能因?yàn)殡p方反復(fù)的實(shí)施支付結(jié)算的行為就屬于從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，否則就會得出從事正常商品交易的行為人屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的荒謬結(jié)論。顯然非法經(jīng)營罪中的非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)打擊的是未經(jīng)中國人民銀行允許，而作為中介機(jī)構(gòu)非法從事資金的支付結(jié)算，并從中謀取經(jīng)濟(jì)利益的行為。因?yàn)?，此類行為屬于金融行為的一部分，擾亂了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。
三、信用卡套現(xiàn)行為的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)屬性
(一)套現(xiàn)行為相關(guān)問題簡介
根據(jù)中國銀聯(lián)發(fā)布的《銀聯(lián)卡收單機(jī)構(gòu)商戶風(fēng)險管理規(guī)則》中關(guān)于套現(xiàn)的定義，套現(xiàn)是商戶與不良持卡人或其他第三方勾結(jié)，或商戶自身以虛假交易套現(xiàn)現(xiàn)金。與套現(xiàn)相對應(yīng)的是取現(xiàn)，取現(xiàn)即直接提取現(xiàn)金，是使用相關(guān)產(chǎn)品等本身具有的功能。套現(xiàn)行為一般表現(xiàn)為以一定的合法形式進(jìn)行掩蓋，實(shí)際上是為了獲取現(xiàn)金利益，也就是說，相關(guān)行為最終改變了原有產(chǎn)品等本身直接具有的功能，所謂的“商品交易支付行為”等只是行為人最終手段行為的一部分。但需要注意的是，并非任何套現(xiàn)的行為均系涉嫌犯罪的行為，要認(rèn)定相關(guān)行為是否可能構(gòu)成犯罪行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅持罪刑法定原則，尤其在認(rèn)定業(yè)務(wù)性的套現(xiàn)行為是否屬于非法經(jīng)營行為時，一方面應(yīng)審查該行為是否嚴(yán)重擾亂正常市場秩序，另一方面要審查該行為是否屬于金融業(yè)務(wù)行為，有無違反金融業(yè)務(wù)特許經(jīng)營的規(guī)定。
具體針對信用卡刷卡支付行為中，在真實(shí)的交易過程中，如買方為了購買商品而通過終端設(shè)備向作為商戶的賣家支付對價，最終系由銀行完成后續(xù)的結(jié)算行為，將相關(guān)款項(xiàng)支付至賣方的最終賬戶，如果買賣雙方串通，在沒有真實(shí)交易的情況下，通過虛構(gòu)交易的方式完成上述支付行為，而賣方則在扣除一定的手續(xù)費(fèi)之后直接向買方支付現(xiàn)金，則最終信用卡消費(fèi)變成了套取現(xiàn)金的手段行為。在上述行為過程中，買方通過此種虛假交易行為直接獲取現(xiàn)金，從而以更為廉價的成本變相實(shí)現(xiàn)了其信用卡的套現(xiàn)功能，而賣方則通過此套現(xiàn)行為收取相應(yīng)的手續(xù)費(fèi)，從而獲得經(jīng)濟(jì)上的利益。顯然，上述行為在一定程度上擾亂了正常的金融市場秩序，導(dǎo)致信用卡的發(fā)卡銀行不能有效的監(jiān)管相關(guān)行為，增加了持卡人惡意透支的風(fēng)險。但相關(guān)行為是否符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，以及如果符合該罪構(gòu)成要件其是屬于非法從事資金結(jié)算行為還是其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為，存在著疑問。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。從該解釋規(guī)定來看，利用信用卡進(jìn)行套現(xiàn)的行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處，但并未明確界定此處的套現(xiàn)行為是屬于資金支付結(jié)算行為還是其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為。盡管在最高人民法院在理解和適用過程中提到了此類行為屬于資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為，如在相關(guān)司法解釋解讀中，最高人民法院相關(guān)人員提到，“我們認(rèn)為，《刑法修正案(七)》已將非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為方式之一，因此對于實(shí)踐中利用POS機(jī)、網(wǎng)上支付、電話支付等方法從事套現(xiàn)活動，情節(jié)嚴(yán)重，需要追究刑事責(zé)任的，可以適用刑法第二百二十五條規(guī)定處理”，[3]但畢竟未在正式司法解釋中予以體現(xiàn)，仍然屬于有待論證的問題。
從學(xué)界來看，對此司法解釋存在肯定和否定的兩種態(tài)度?？隙ㄕ哒J(rèn)為信用卡套現(xiàn)行為嚴(yán)重擾亂金融秩序安全，將其認(rèn)定為非法經(jīng)營罪恰當(dāng)合理。否定論者則認(rèn)為信用卡套現(xiàn)行為不屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，也不屬于其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處，如其中有論者認(rèn)為“信用卡套現(xiàn)行為本質(zhì)上是一種融資行為，不具有社會危害性，不應(yīng)以犯罪論處”。[4]此外，另有論者從內(nèi)容角度解析認(rèn)為“不管刷卡消費(fèi)、信用卡取現(xiàn)，還是信用卡套現(xiàn)，各方當(dāng)事人在使用信用卡過程中的地位和作用是一樣的，即持卡人是付款人，特約商戶是收款人，背后承擔(dān)支付結(jié)算業(yè)務(wù)的是銀行，特約商戶只是搭了銀行支付結(jié)算服務(wù)的‘便車’，并從中牟利，與平時提供的POS機(jī)刷卡消費(fèi)服務(wù)在本質(zhì)上并無區(qū)別。從這個角度來看，提供套現(xiàn)服務(wù)的特約商戶行為不屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。[5]筆者認(rèn)為，信用卡套現(xiàn)行為是否構(gòu)成非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為，以及是否達(dá)到嚴(yán)重擾亂正常市場秩序的程度，需要對相關(guān)套現(xiàn)行為的本質(zhì)行為特征予以分析，需要透過表層法律關(guān)系審視其實(shí)質(zhì)法律關(guān)系。
(二)信用卡套現(xiàn)的本質(zhì)行為屬性解讀
如前文所述，對于特約商戶使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法從事信用卡套現(xiàn)行為，一般涉及到銀行、商戶、客戶(資金需求方)這三者主體，需要對三者主體之間相關(guān)行為予以詳細(xì)解讀，才能厘清其本質(zhì)特征。
首先，作為參與套現(xiàn)行為的雙方之間，一方目的在于套取現(xiàn)金，另一方目的在于賺取手續(xù)費(fèi)。獲取現(xiàn)金一方的行為顯然不屬于支付結(jié)算的行為，而提供套現(xiàn)服務(wù)一方的行為以虛假交易為掩蓋，實(shí)際上從事的是中介服務(wù)。故從表面上看，資金需求方和提供方雙方互為商品交易的對家，二者之間呈現(xiàn)的是買賣合同關(guān)系，但實(shí)際上由于雙方并不存在真實(shí)的商品交易行為，不存在互相支付合同對價的問題，二者之間也不存在需要直接進(jìn)行支付及結(jié)算的行為。資金需求方需要的是現(xiàn)金，其正常的獲取渠道原本應(yīng)是通過信用卡向銀行進(jìn)行取現(xiàn)，但因需要支付較高的手續(xù)費(fèi)，而為了減少成本，其選擇與特約商戶相串通的方式，通過虛假交易套取現(xiàn)金。在此過程中，作為從事套現(xiàn)業(yè)務(wù)的特約商戶一方通過幫助信用卡用戶刷卡，并由其直接與銀行進(jìn)行最終結(jié)算，其再向信用卡用戶直接支付現(xiàn)金，并從中賺取手續(xù)費(fèi)，其在銀行和信用卡用戶之間搭建了一個橋梁，而相關(guān)銀行在不知情的情況下配合了“買賣”雙方實(shí)際的套現(xiàn)行為。
其次，由于信用卡用戶需要的是信用卡額度內(nèi)的現(xiàn)金，并且知曉最終買單者為相關(guān)的銀行，其真實(shí)的意圖在于信用卡變相取現(xiàn)，故真正的交易雙方在于信用卡用戶和銀行。信用卡用戶實(shí)際上是在向銀行借款，二者是一種借貸關(guān)系，而提供套現(xiàn)服務(wù)者則在其中扮演著支付結(jié)算的中介業(yè)務(wù)，其協(xié)助信用卡用戶將額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金。銀行在表面上是在從事資金支付結(jié)算的中介業(yè)務(wù)，但實(shí)際上在買賣雙方不存在真實(shí)商品交易行為，不存在對價義務(wù)的情況下，相關(guān)銀行在不知情的情況下實(shí)際上只是扮演一個支付的角色，可以理解為片面的支付行為，沒有起到真正中介的作用，其幫助進(jìn)行結(jié)算實(shí)際上只是向作為套現(xiàn)服務(wù)提供者的商戶付款。故從銀行角度看，由于其誤認(rèn)為信用卡用戶和特約商戶之間存在商品交易行為，進(jìn)而基于從事支付結(jié)算中介行為的意圖，去協(xié)助雙方完成支付結(jié)算行為，但實(shí)際上由于并不存在真實(shí)的買賣關(guān)系的存在，銀行的相關(guān)行為只是一個支付的行為，并不是在從事中介性質(zhì)的支付服務(wù)業(yè)務(wù)。而作為套現(xiàn)服務(wù)提供者在扣除手續(xù)費(fèi)后，以現(xiàn)金形式將資金交付給需要資金的信用卡用戶，在此所謂的商戶其實(shí)才是真正意義上的支付結(jié)算的中介，是一種金融服務(wù)的行為。
因此，特約商戶利用信用卡從事套現(xiàn)業(yè)務(wù)的行為，在本質(zhì)上屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，根結(jié)在于其在三方關(guān)系中起到的是中介支付服務(wù)的性質(zhì)，而不僅僅是其直接向信用卡用戶支付了現(xiàn)金的行為，支付現(xiàn)金只是支付行為還不能稱之為中介服務(wù)，故是否是從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)必須綜合整個完整的行為過程來進(jìn)行分析。
四、“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為特征分析
(一)“螞蟻花唄”本質(zhì)上不屬于信用卡
前文已述信用卡套現(xiàn)行為的本質(zhì)屬性為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，但隨著互聯(lián)網(wǎng)金融及小額貸款業(yè)務(wù)的興起，利用網(wǎng)絡(luò)渠道從事的套現(xiàn)行為不斷增多。例如前述的首例利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)被認(rèn)定為非法經(jīng)營的案件中，相關(guān)行為人就是利用“螞蟻花唄”小額信貸產(chǎn)品在線消費(fèi)結(jié)算的功能而從事的套取現(xiàn)金業(yè)務(wù)。對于此類行為是否屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，以及是否屬于犯罪行為，在司法認(rèn)定中存在著一定的分歧。第一種意見認(rèn)為，在“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為中，相關(guān)行為人在沒有真實(shí)交易的情況下，通過虛構(gòu)交易，將重慶市阿里巴巴小額貸款公司的資金直接支付給淘寶用戶，是在未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的情況下作為中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)，屬于非法經(jīng)營的行為。第二種意見認(rèn)為，從《刑法修正案七》的立法修正背景來看，其中增設(shè)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形，主要針對的是“地下錢莊”逃避金融監(jiān)管，非法為他人辦理大額資金轉(zhuǎn)移等資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為；“螞蟻花唄”本身并不具有資金支付結(jié)算的業(yè)務(wù)功能，其僅僅只是一種小額信貸產(chǎn)品，其目的在于滿足用戶的在線支付的消費(fèi)需求，而不能直接提取現(xiàn)金；因此，行為人使用“螞蟻花唄”進(jìn)行套現(xiàn)的行為，不同于信用卡套現(xiàn)的行為，其并不涉及到銀行類的金融業(yè)務(wù)活動，不屬于從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，也無法認(rèn)定為其他形式的非法經(jīng)營行為。第三種意見認(rèn)為，“螞蟻花唄”套現(xiàn)與信用卡套現(xiàn)相類似，可以把“螞蟻花唄”理解為具有透支功能的虛擬的信用卡，從而適用司法解釋關(guān)于利用POS機(jī)等方法從事信用卡套現(xiàn)的相關(guān)規(guī)定予以處理，即以非法經(jīng)營罪論處。第一種意見和第三種意見均認(rèn)為行為人的行為構(gòu)成犯罪，但是理由略有不同，前者認(rèn)為利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)與利用信用卡套現(xiàn)在形式上具有差異性，不能完全相等同，也就是不能直接引用相關(guān)司法解釋的規(guī)定；后者認(rèn)為二者具有相同性質(zhì)，可以直接適用司法解釋的相關(guān)規(guī)定，而并不屬于類推適用司法解釋。
筆者認(rèn)為，在對“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為本質(zhì)屬性進(jìn)行界定上，首先需要明確的是“螞蟻花唄”本身的性質(zhì)特征。“螞蟻花唄”與互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)及金融的發(fā)展密不可分。自2014年開始，重慶阿里小貸公司將開發(fā)的“螞蟻花唄”小額信貸產(chǎn)品在淘寶網(wǎng)上線運(yùn)營，其特點(diǎn)是用戶在淘寶、天貓和部分外部商家進(jìn)行網(wǎng)上購物時，可用“螞蟻花唄”先行墊付貨款，在規(guī)定的還款日前向“螞蟻花唄”還款而無需支付利息及手續(xù)費(fèi)，但不能直接提取現(xiàn)金。從“螞蟻花唄”的上述特征來看，其類似于信用卡的功能，在相關(guān)的在線支付過程中其可以先行進(jìn)行透支使用，實(shí)際上是一種信用的額度，消費(fèi)者可以據(jù)此享受先消費(fèi)后付款的便利。雖然其具備了信用卡的一些功能特征，但是其本質(zhì)上是有別于信用卡的。
首先，在發(fā)行主體上其并非商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，而是重慶阿里小貸公司開發(fā)的一種小額信貸產(chǎn)品。小額貸款公司目前尚不能界定為刑法意義上的金融機(jī)構(gòu)，不符合信用卡定義中的發(fā)行主體應(yīng)為商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的特征。小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。其雖然具備一定的金融功能，且在中國人民銀行發(fā)布的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》中，將其納入金融機(jī)構(gòu)的編碼規(guī)范對象，并列入其他金融機(jī)構(gòu)類。從其他領(lǐng)域角度說，或許小額貸款公司可以視之為廣義上的其他類金融機(jī)構(gòu)，但從刑法意義上尚不能認(rèn)定其為其他金融機(jī)構(gòu)。因?yàn)椋覀儜?yīng)堅持刑法立場上的獨(dú)立判斷，從實(shí)質(zhì)角度來審查其是否符合刑法意義上金融機(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。小額貸款公司是未取得金融業(yè)務(wù)許可證的企業(yè)，根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關(guān)機(jī)構(gòu))負(fù)責(zé)對小額貸款公司的監(jiān)督管理，并愿意承擔(dān)小額貸款公司風(fēng)險處置責(zé)任的，方可在本省(區(qū)、市)的縣域范圍內(nèi)開展組建小額貸款公司試點(diǎn)?？梢?，在監(jiān)管主體上，其主要是由地方人民政府的相關(guān)主管部門進(jìn)行監(jiān)督管理，而非中國人民銀行和銀監(jiān)會，其性質(zhì)定位上主要是帶有金融性質(zhì)的公司。同時，由于其不對外吸收公眾資金，而是利用自有資金從事發(fā)放小額貸款的業(yè)務(wù)，主要是市場行為，其與一般的民間借貸行為并沒有本質(zhì)的區(qū)別，只是規(guī)模相對較大。而國家允許小額貸款公司的存在，主要目的在于合理引導(dǎo)民間資本的流向，減少非法融資行為，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其并不涉及到社會公眾資金的安全，尚未上升到需要刑法將其界定為金融機(jī)構(gòu)并進(jìn)行特殊保護(hù)的地位。正如論者指出的，“小額貸款公司從事金融業(yè)務(wù)，但不同于金融機(jī)構(gòu)。因?yàn)樾☆~貸款公司沒有取得金融許可證，也并非以金融機(jī)構(gòu)名稱注冊成立，在法律上不能被認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)”。[6]因此，相關(guān)的小額貸款公司不屬于刑法意義上的其他金融機(jī)構(gòu)，其不存在發(fā)行信用卡的前提主體條件。
其次，“螞蟻花唄”主要用于在線支付時使用，并不存在現(xiàn)實(shí)中的卡片，缺乏現(xiàn)實(shí)中的電磁存儲形式的有形物質(zhì)形態(tài)，不屬于電子支付卡，在概念上有別于信用卡。實(shí)際上“螞蟻花唄”只不過給淘寶用戶提供了一種“賒賬”的服務(wù)，是限定了使用的范圍和渠道的，而不像通常的信用卡使用途徑廣泛，具有資金融通的特性，故其不符合現(xiàn)行的信用卡的本質(zhì)特征。同時，螞蟻花唄無現(xiàn)實(shí)相對應(yīng)的實(shí)體卡形態(tài)，也不能將其擴(kuò)大解釋為“虛擬的信用卡”。正如論者指出的“若要使用‘虛擬信用卡’這一概念，那么其相對的也就是‘實(shí)體信用卡’，也就是我們?nèi)粘Ｉ钪惺稚铣钟械慕?jīng)過銀行嚴(yán)格審核發(fā)放的信用卡。然而支付寶不是金融機(jī)構(gòu)，更不是銀行，螞蟻花唄根本就不是信用卡”。[7]在司法實(shí)踐之中，對于冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行螞蟻花唄套現(xiàn)行為的定性上，相關(guān)法院認(rèn)定被告人的行為屬于盜竊行為，而并非信用卡詐騙行為，據(jù)此分析“雖然螞蟻花唄具有很多實(shí)體信用卡和網(wǎng)絡(luò)信用卡的功能和特征，但其仍是網(wǎng)絡(luò)支付工具，本質(zhì)就是小額信貸，不屬于刑法意義上信用卡范圍，因此被告人的行為不能以信用卡詐騙罪定罪處罰”。[8]綜合上述理由，對于利用“螞蟻花唄”進(jìn)行套現(xiàn)的案件不能直接適用最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，否則就存在類推適用司法解釋的嫌疑。
(二)“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為深層分析
對于使用“螞蟻花唄”進(jìn)行套現(xiàn)的行為，主要涉及幾方主體之間的關(guān)系。其中，需要套現(xiàn)資金的淘寶用戶使用“螞蟻花唄”的信用額度以虛假購物的方式套取現(xiàn)金，其與重慶阿里小貸公司系借貸的關(guān)系。因?yàn)橛脩粼诰W(wǎng)上進(jìn)行所謂的“購物”行為實(shí)際上系虛假行為，其與所謂的淘寶商戶之間并不存在真實(shí)的交易行為，故也就不存在所謂的買賣關(guān)系，二者之間只是服務(wù)與被服務(wù)的合作關(guān)系。淘寶商家在所謂的用戶購買商品并使用“螞蟻花唄”的信用額度進(jìn)行支付的情況下，通過后續(xù)的由淘寶公司、銀行等進(jìn)行的第三方支付結(jié)算行為實(shí)際收取錢款，其與后續(xù)的相關(guān)公司、銀行之間系服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。在整個行為過程中，當(dāng)所謂的作為買方的用戶申請退貨的情況下，商戶即通過將相應(yīng)金額的錢款退還至買家的支付寶賬戶內(nèi)，再由所謂的買家通過利用支付寶與銀行之間的結(jié)算行為，完成將支付寶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)換為銀行卡內(nèi)的資金，隨后由買家自行予以取現(xiàn)，完成最終行為。這類行為類似于信用卡套現(xiàn)的行為，但行為手段方式及特征上又有別于信用卡套現(xiàn)行為。然而，最終從本質(zhì)意義上，其與信用卡套現(xiàn)行為相同，均為資金支付結(jié)算的業(yè)務(wù)行為。
首先，與信用卡套現(xiàn)涉及的用戶、商戶和銀行這三方主體不同的是，利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)的行為涉及到用戶、商戶、重慶阿里小貸公司以及阿里巴巴電子商務(wù)公司、銀行這些主體之間的關(guān)系。與信用卡套現(xiàn)中由商戶直接提供現(xiàn)金所不同的是，此處所謂的商戶并未直接提供現(xiàn)金，而是通過支付寶賬戶完成轉(zhuǎn)賬行為，其直接套現(xiàn)過程中并不直接涉及到銀行這一主體，并不屬于套取銀行的資金。同時其并不是使用信用卡進(jìn)行透支消費(fèi)，而是使用“螞蟻花唄”的信用額度。銀行只是按照與相關(guān)支付公司的協(xié)議完成支付結(jié)算行為，并未造成最終的損失。如果用戶最終不歸還相應(yīng)的信用額度的錢款，造成損失的是重慶阿里小貸公司。從整個行為過程看，諸如阿里巴巴電子商務(wù)公司和銀行從事的均是帶有中介意義性質(zhì)的支付結(jié)算的行為，其只是為買賣雙方的所謂的交易行為提供中介服務(wù)，并不直接參與交易本身。而商戶通過協(xié)助用戶將只能消費(fèi)使用而不能提取現(xiàn)金的“螞蟻花唄”的信用額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的現(xiàn)金，并從中收取手續(xù)費(fèi)的行為，實(shí)際上從事的是中介服務(wù)，其通過欺騙手段使得相關(guān)阿里巴巴電子商務(wù)公司誤認(rèn)為存在真實(shí)的在線交易行為，并基于提供中介服務(wù)的目的，完成相應(yīng)的支付結(jié)算行為。但在并不存在真實(shí)交易行為，無買賣雙方的對價行為的情況下，相關(guān)公司最終從事的只是向商戶提供支付的行為，而商戶又將該錢款轉(zhuǎn)至所謂的買方賬戶之中，最終交易的雙方實(shí)際上是所謂的買方和小貸公司，二者之間實(shí)質(zhì)上只是借貸的關(guān)系。所謂的商戶只是為二者搭建了一個平臺，提供了中介性質(zhì)的支付結(jié)算服務(wù)行為，故相關(guān)行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為資金支付結(jié)算的行為。至于阿里巴巴電子商務(wù)公司與銀行之間基于協(xié)議發(fā)生的后續(xù)行為，不是案件性質(zhì)認(rèn)定的關(guān)鍵因素。
其次，利用“螞蟻花唄”進(jìn)行套現(xiàn)的行為與利用信用卡套現(xiàn)的行為并無本質(zhì)意義上的區(qū)別，二者都是一種資金支付結(jié)算的行為。只不過前者由于發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)在線領(lǐng)域，資金需求方和提供套現(xiàn)服務(wù)者之間在現(xiàn)實(shí)生活中并無直接的接觸，一切都在虛擬的網(wǎng)絡(luò)渠道中進(jìn)行。故難以存在現(xiàn)實(shí)中的直接支付現(xiàn)金的結(jié)算行為，只能以“購物”后再予以“退貨”的行為，由所謂的商戶通過網(wǎng)絡(luò)渠道將相應(yīng)額度的錢款轉(zhuǎn)至用戶的支付寶賬戶之中，再由其自行完成后續(xù)的行為，但最終達(dá)到的效果實(shí)際上是一致的，即都是以虛假交易為掩蓋，規(guī)避相關(guān)管理的限制性規(guī)定，使相關(guān)主體發(fā)生認(rèn)識錯誤并實(shí)施了片面的支付行為，進(jìn)而造成資金被人套取的結(jié)果。在本質(zhì)上，作為以“商戶”自稱的相關(guān)套現(xiàn)業(yè)務(wù)行為人之行為屬于金融性質(zhì)的行為，其未經(jīng)相關(guān)部門允許而提供的支付結(jié)算業(yè)務(wù)也擾亂了正常的市場秩序，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
再次，不能僅僅將利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)的相關(guān)行為視為僅僅是對相關(guān)小貸公司利益的侵害，即不能因?yàn)橄嚓P(guān)小貸公司不屬于刑法意義上的金融機(jī)構(gòu)，其推出的“螞蟻花唄”產(chǎn)品也不具備信用卡的屬性，就當(dāng)然的認(rèn)為相關(guān)行為人的行為因未侵犯正常的市場秩序而屬于無罪的行為。恰恰是行為人利用“螞蟻花唄”最初退款規(guī)則的漏洞完成了相關(guān)套現(xiàn)行為，即在所謂的買方退貨后，辦理退款業(yè)務(wù)時，并不是直接退回“螞蟻花唄”額度，而是由商戶退回至買方的支付寶賬戶，也就是說這種交易規(guī)則有別于使用網(wǎng)上銀行在線交易規(guī)則中退貨時相關(guān)在線支付的資金又原路退回至最初的支付賬戶之中的原則。套現(xiàn)業(yè)務(wù)行為人實(shí)際上是完成了“螞蟻花唄”產(chǎn)品的相關(guān)推出者本身都無權(quán)自行完成的工作，即其成功的將“螞蟻花唄”信用額度變成了支付寶賬戶金額，用戶進(jìn)而通過提現(xiàn)結(jié)算變成了其銀行卡內(nèi)資金。在套現(xiàn)雙方串通的情況下，“螞蟻花唄”產(chǎn)品的相關(guān)推出者只是在主觀上不知情的情況下，客觀上為二者搭建了服務(wù)的平臺。相關(guān)套現(xiàn)業(yè)務(wù)行為人的行為在客觀上擾亂了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，改變了“螞蟻花唄”服務(wù)于生活消費(fèi)的初衷，其未經(jīng)國家相關(guān)部門允許，利用“螞蟻花唄”所從事的相關(guān)資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，本質(zhì)上屬于帶有金融性質(zhì)的業(yè)務(wù)，其擾亂了正常的市場金融秩序。
同時，針對一些論者以《刑法修正案七》修正背景解讀作為出發(fā)點(diǎn)，提出刑法第225條第(三)項(xiàng)中的非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)針對的是“地下錢莊”的行為，進(jìn)而論證此處的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為不包括其他類型的行為。如有人提出“這里的‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)’主要指的是‘地下錢莊’，地下錢莊在非法吸儲放貸的過程中是直接扮演了銀行的角色，在消費(fèi)者與商戶之間進(jìn)行資金支付結(jié)算。因此，利用POS機(jī)刷信用卡套現(xiàn)不屬于非法經(jīng)營罪中的‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)’。同理，在支付寶平臺等第三方支付平臺通過虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退款等方式對信用卡進(jìn)行套現(xiàn)的行為，也不應(yīng)是‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)’”。[9]筆者認(rèn)為，法律的修訂來源現(xiàn)實(shí)中的迫切需要?！缎谭ㄐ拚钙摺樊?dāng)時增設(shè)“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”規(guī)定的背景可能是為了打擊“地下錢莊”的猖獗行為，但并不意味著，相關(guān)條文的修正就僅僅只是為了打擊處理“地下錢莊”的行為。法律需要服務(wù)于社會現(xiàn)實(shí)，在立法修訂之時，立法者很難遇見到將來可能出現(xiàn)的新生事物，法律規(guī)范的是類型化的行為，而不是具體的某一個行為，其具有高度概括性的特征。隨著社會的發(fā)展，資金結(jié)算業(yè)務(wù)行為必然會呈現(xiàn)多元化的趨勢，開始從典型形態(tài)向非典型形態(tài)發(fā)展，從線下結(jié)算走入線上結(jié)算。只要相關(guān)類型的行為，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，且具有“資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的本質(zhì)特征，并且擾亂了正常金融秩序，就可以將其歸類為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，適用相關(guān)條文的規(guī)定予以處理。
(三)與現(xiàn)實(shí)中相關(guān)類似行為的界分
在現(xiàn)實(shí)之中，經(jīng)常存在著一些個人從事現(xiàn)金收購購物卡等并予以轉(zhuǎn)手的行為，此時，從表面上來看，似乎該行為也是在從事套現(xiàn)的行為，是在從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。一些人將“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為與這些行為相類比，進(jìn)而得出如果對“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為進(jìn)行處理，將導(dǎo)致上述這些類似行為也會被打擊處理的結(jié)論。但筆者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上看，這些行為與前述所提到的無論是信用卡套現(xiàn)行為還是利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為本身存在著本質(zhì)的區(qū)別。從購物卡發(fā)行主體來看，其通常系由商家以一定的折扣價發(fā)行，在發(fā)行之時，商家就已經(jīng)提前收到了相應(yīng)的資金，而之后持卡人可以憑借該卡面的金額到商家指定的地點(diǎn)消費(fèi)，商家不存在再次收回資金的問題。購物卡是商家作出的在將來一段時間履行交付約定金額商品義務(wù)的承諾，而且通常購物卡都是無記名式的，只有持有該卡就可以兌換商品。將購物卡予以收購并轉(zhuǎn)讓的行為，只是從中賺取了差價，最終不會影響到購物卡本質(zhì)功能的發(fā)揮，其最終去向還是用于了購物消費(fèi)。收購該卡的人并不是作為中介機(jī)構(gòu)從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，其沒有改變購物卡的最終用途，并不涉及到第三方的法律關(guān)系，也不可能產(chǎn)生信用卡等套現(xiàn)行為所可能帶來的潛在的資金難以追回的風(fēng)險。因此其行為亦沒有擾亂正常的金融秩序，而是一種市場交易的行為，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為。當(dāng)然，如果相關(guān)人員明知購物卡系他人犯罪所得的贓物而予以收購，則可能另涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪?；谏鲜隼碛桑袁F(xiàn)金收購購物卡等行為來論證信用卡、“螞蟻花唄”等套現(xiàn)行為具有正當(dāng)性的理由也就難以成立，二者不是同一個范疇的問題。
五、結(jié)論
利用“螞蟻花唄”進(jìn)行套現(xiàn)的行為，實(shí)際上是變相從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，而且隨著科技的發(fā)展，套現(xiàn)的方式會更為隱蔽化，線上交易與線下套現(xiàn)可能會互相結(jié)合，但相關(guān)行為在本質(zhì)上具有共通的屬性，即均為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。對相關(guān)行為的打擊處理，并不會導(dǎo)致抑制正常市場交易行為發(fā)展的結(jié)果，也不會導(dǎo)致對市場經(jīng)濟(jì)秩序的過度干預(yù)，恰恰通過對相關(guān)行為的打擊處理，有利于維護(hù)正常的市場秩序，充分發(fā)揮在線支付產(chǎn)品應(yīng)有的促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功能。當(dāng)然，在認(rèn)定行為人的行為是否屬于犯罪的行為，一方面應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，除了客觀行為外，行為人主觀上必須具備利用虛假交易幫助他人事先套取現(xiàn)金目的的故意，另一方面應(yīng)體現(xiàn)刑法的不得已原則，只有行為人反復(fù)實(shí)施相關(guān)行為，將其作為業(yè)務(wù)活動而實(shí)施，并且達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時才予以定罪處理。如果僅僅是偶爾從事相關(guān)行為，或者純粹了基于幫助他人動機(jī)，偶爾無償從事相關(guān)行為，不應(yīng)將其作為犯罪行為予以處理。也即是說相關(guān)行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，與非法經(jīng)營罪中的其他類似行為客觀上危害性達(dá)到大致相當(dāng)?shù)某潭?，才考慮到適用刑罰界入的問題。
注釋
[1]參見重慶市江北區(qū)人民法院(2017)渝0105刑初817號刑事判決書。
[2]肖中華：“空白刑法規(guī)范的特性及其解釋”，載《法學(xué)家》2010年第3期。
[3]劉濤：“《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《人民司法·應(yīng)用》2010年第1期。
[4]葉良芳：“將信用卡套現(xiàn)入罪是司法‘造法’”，載《法學(xué)》2010年第9期。
[5]楊安琪：“信用卡套現(xiàn)刑法規(guī)制的思考”，載《廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第2期。
[6]陳岱松：《小額貸款公司法律支付研究—上海的實(shí)踐與探索》，法律出版社2010年版，第154頁。
[7]劉子巍：“第三方支付平臺中套現(xiàn)行為的刑法規(guī)制—以支付寶‘螞蟻花唄’為例”，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2017年第3期。
[8]尹志望、張浩杰：“冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行螞蟻花唄套現(xiàn)的定性—浙江瑞安法院判決付克兵盜竊案”，載《人民法院報》2016年11月10日第006版。
[9]同前注[7]。
