6 月 1 日實施的《食品安全法》 , 是我國食品產(chǎn)業(yè)的一件大事 , 彰顯了國家進(jìn)一步強(qiáng)化食品安全監(jiān)管的決心和信心 , 標(biāo)志著我國的食品安全監(jiān)管工作進(jìn)入了新階段。工商機(jī)關(guān)作為《食品安全法》明確的流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管部門 , 只有準(zhǔn)確把握法律賦予的監(jiān)管職能 , 深入研究具體法條 , 在具體工作中才能做到不越位、不缺位 , 才能做到準(zhǔn)確適用法律 , 嚴(yán)格依法行政。 　　一、關(guān)于食用農(nóng)產(chǎn)晶的監(jiān)管 　　關(guān)于《食品安全法》和《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的關(guān)系 , 《食品安全法》第二條已經(jīng)作了明確的規(guī)定 , 除制定食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)和公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息適用《食品安全法》外 , 食用 農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的監(jiān)管仍然適用《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》。但是 , 在第四章食品生產(chǎn)經(jīng)營中第二十八條第 ( 二 ) 、 ( 五 ) 、 ( 六 ) 項①規(guī)定的農(nóng)藥殘留、獸藥殘留等內(nèi)容與《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規(guī)定有類似之處 ; 第九章法律責(zé)任第八十五條也將上述內(nèi)容納入其中 ; 第四章第三十五條對食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者使用農(nóng)藥、肥料、生長調(diào)節(jié)劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等農(nóng)業(yè)投入品 , 食用農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)企 業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織建立食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)記錄制度做出了規(guī)定②。這樣的規(guī)定方式容易使人產(chǎn)生誤解 : 一是認(rèn)為《食品安全法》總則雖然規(guī)定了食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的監(jiān)管適用《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》 , 但是在分則中還是將有關(guān)內(nèi)容納入《食品安全法》當(dāng)中 , 因此 , 食用農(nóng)產(chǎn)品具體還是受《食品安全法》調(diào)整 , 也實行分段監(jiān)管。二是 對農(nóng)藥殘留、獸藥殘留等超標(biāo)的違法行為的處罰既可以按照《食品安全法》的規(guī)定進(jìn)行處罰也可以按照《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規(guī)定處罰。這樣就產(chǎn)生了問題 , 對農(nóng)藥殘留、獸藥殘留等超標(biāo)的違法行為處罰的規(guī)定 , 《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》規(guī)定的是 " 二千元以上二萬元以下罰款 ", 《食品安全法》規(guī)定的是 " 違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的 , 并處二千元以上五萬元以下罰款 ; 貨值 金額一萬元以上的 , 并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款 " 。兩法對相同違法行為的處罰規(guī)定出現(xiàn)了不一致的情況 。對食用農(nóng)產(chǎn)品的監(jiān)管 , 筆者認(rèn)為 : 　　( 一 ) 從人大代表在法律審議過程中的意見可以看到 , 將食用農(nóng)產(chǎn)品的一些具體監(jiān)管規(guī)定納入《食品安全法》中 , 是為了體現(xiàn)從農(nóng)田到餐桌全程 監(jiān)管的理念并保持體例的完整性 , 并沒有更多實質(zhì)性的含義。我們還是應(yīng)當(dāng)按照 " 除制定食用農(nóng)產(chǎn) 品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)和公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息適用《食品安全法》外 , 食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的監(jiān)管仍然適用《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》 " 的規(guī)定來理解二者的關(guān)系。 　　( 二 ) 《食品安全法》在條款中增加的一些食用農(nóng)產(chǎn)品的具體監(jiān)管規(guī)定 , 例如第四章第三十五條與《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第十九、二十、二十一、二十二、二十四、二十五條等條款的規(guī)定是一致的 , 并不產(chǎn)生矛盾。 　?、俚诙藯l ( 二 ) 致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品 ; 　　( 五 ) 病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動物肉類及其制品 ; 　　( 六 ) 未經(jīng)動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)栓疫或者檢疫不合格的肉類 , 或者未經(jīng)檢驗或者栓驗不合格的肉類制品。 　?、诘诙鍡l食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)依照食品安全標(biāo)準(zhǔn)和國家有關(guān)規(guī)定使用農(nóng)藥、肥料、生長調(diào)節(jié)劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等農(nóng)業(yè)投入品。食用農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)建立食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)記錄制度。縣級以上農(nóng)業(yè)行政部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對農(nóng)業(yè)投入品使用的管理和指導(dǎo) , 建立健全農(nóng)業(yè)投入品的安全使用制度。 　　( 三 ) 對農(nóng)藥殘留、獸藥殘留等超標(biāo)的違法行為的處罰 , 《食品安全法》和《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的具體規(guī)定在適用對象上仍有細(xì)微的差別 , 前者是對農(nóng)藥殘留、獸藥殘留等超標(biāo)的食品的處罰 , 后者是對農(nóng)藥殘留、獸藥殘留等超標(biāo)的食用農(nóng)產(chǎn)品的處罰。雖然兩部法律均沒有明確食品和食用農(nóng)產(chǎn)品的概念③ , 但是在具體行政執(zhí)法過程中還是要注意區(qū)分食品和食用農(nóng)產(chǎn)品 , 因為劃入不同的種類將導(dǎo)致適用不同的法律。 　　( 四 ) 食品適用《食品安全法》 , 按照分段監(jiān)管的體制進(jìn)行監(jiān)管 , 適用《食品安全法》規(guī)定的監(jiān)管措施、對違法行為的處罰等內(nèi)容 ; 食用農(nóng)產(chǎn)品適用《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》 , 農(nóng)業(yè)行政主管部門負(fù)責(zé) 農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全監(jiān)督管理工作 , 工商部門按照《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第五十條、第五十二條的規(guī)定僅對農(nóng)產(chǎn)品銷售企業(yè)、批發(fā)市場中銷售的農(nóng)產(chǎn)品有第三十三條第一項至第三項或者第五項③所 列情形行使處罰權(quán)。 　　二、《食晶安全法》與《產(chǎn)晶質(zhì)量法》、《反不正 當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》等法律法規(guī)的關(guān)系 　　《食品安全法》第一條就明確了該法的立法宗旨 , 是 " 保證食品安全 , 保障公眾身體健康和生命安全 ", 立足點在于 " 安全 " 。與食品相關(guān)的法律 還有許多 , 例如 , 《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《公司法》等 , 這些法律從不同的角度對食品的監(jiān)管問題進(jìn)行了規(guī)定。因此 , 在談到對 " 食品 " 的監(jiān)管時 , 不能狹隘地認(rèn)為只要是食品就應(yīng)當(dāng)適用《食品安全法》。例如 , 對食品的 " 偽造產(chǎn)地 " 、 " 偽造或者冒用他人的廠名、廠址 " 、 " 偽造、或者冒用 認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志 " 等內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)管 , 應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》 ; 對食品經(jīng)營者擅自使用他人的 企業(yè)名稱或者姓名等的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)管適用《反不正當(dāng)競爭法》 ; 對食品的商標(biāo)、廣告進(jìn)行監(jiān)管適用《商標(biāo)法》和《廣告法》 , 對消費者糾紛的處理和申訴、投訴適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》 , 對食品生產(chǎn)經(jīng)營者主體資格的認(rèn)定及相關(guān)監(jiān)管適用《公司法》等等 。 　　國家工商總局的 " 新三定 " 方案明確了食品流通監(jiān)督管理司負(fù)責(zé) " 擬訂流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理的具體措施、辦法 ; 組織實施流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督檢查、質(zhì)量監(jiān)測及相關(guān)市場準(zhǔn)人制度 ; 承擔(dān)流通環(huán)節(jié)食品安全重大突發(fā)事件應(yīng)對處置和重大食品安全案件查處工作 ", 其他相關(guān)業(yè)務(wù)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)與食品有關(guān)的 具體工作。 　　三、《食品安全法》與《特別規(guī)定》的關(guān)系 　　國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》 ( 以下簡稱《特別規(guī)定》 ) 嚴(yán)格了企業(yè)的行為規(guī)范 , 加大了對違法行為的處罰力度。其法律效力處于低于法律但是高于其他行政法規(guī) 的特殊位置⑤ , 在《食品安全法》實施后 , 《特別規(guī)定》是否繼續(xù)有效 ? 　　筆者認(rèn)為 , 如果國務(wù)院沒有廢止《特別規(guī)定》 , 它自然是有效的 , 但是只能適用于除食品之外的其他產(chǎn)品 ; 行政執(zhí)法人員對食品安全進(jìn)行監(jiān)管時不能在《食品安全法》和《特別規(guī)定》之間進(jìn)行選擇性適用 , 只能適用《食品安全法》。這是因為 , 《特別規(guī)定》是在特殊的國內(nèi)國際大背景下出臺的 , 立法時間很短 , 其成熟度與《食品安全法》 是不可比擬的 , 一些具體條文在法的執(zhí)行過程中 被認(rèn)為有修改的余地。從法的適用原則看 , 《特別規(guī)定》是行政法規(guī) , 《食品安全法》是法律 , 又是在《特別規(guī)定》之后出臺的 , 無論是按照 " 法律高于 行政法規(guī) " 還是 " 后法優(yōu)于前法 " 的法律原則 , 工商機(jī)關(guān)在開展流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管工作時 , 都只能適用《食品安全法》。 　　四、關(guān)于流通環(huán)節(jié)的范圍 　　流通環(huán)節(jié) ( 領(lǐng)域 ) 是指商品交換以及與交換相關(guān)聯(lián)的商品流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié) , 包括商品的銷售、儲存、保管、運輸以及經(jīng)營性使用等。按照定義來看 , 生 產(chǎn)者和餐飲服務(wù)者的銷售、儲存、保管、運輸以及經(jīng)營性使用也應(yīng)當(dāng)包括在廣義的流通環(huán)節(jié)之中。 但是就現(xiàn)實工作看 , 如果由流通環(huán)節(jié)的監(jiān)管者對生產(chǎn)者和餐飲服務(wù)者的銷售、儲存、保管、運輸?shù)葐栴}進(jìn)行監(jiān)管又將造成各部門監(jiān)管職能的交叉 ,違背食品分段監(jiān)管的本意。因此 , 流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管中的 " 流通環(huán)節(jié) " 不能采用此種定義方式。結(jié)合分段監(jiān)管的實際 , 可以考慮以主體定環(huán)節(jié) , 將主體作為劃分環(huán)節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)。即 , 食品流通 , 指食品經(jīng)營者對食品的采購、貯存、運輸和銷售 ; 食品生產(chǎn)者和餐飲服務(wù)者對食品的采購、貯存、 運輸和銷售分別屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)和消費環(huán)節(jié)。與此相關(guān)聯(lián)的運輸?shù)谋O(jiān)管 ( 《食品安全法》第九十一條規(guī)定了對 " 未按照要求進(jìn)行食品運輸?shù)?" 進(jìn)行處罰 , 但沒有規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)管部門 ), 也不能簡單的說 " 是 " 或者 " 不是 " 工商部門的職責(zé)范圍。如果采用以主體定環(huán)節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)的話 , 生產(chǎn)者的 運輸應(yīng)當(dāng)屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)由質(zhì)檢部門監(jiān)管 , 餐飲服 務(wù)者的運輸應(yīng)當(dāng)屬于消費環(huán)節(jié)由食藥部門監(jiān)管。至于單純的運輸公司 , 也要具體情況具體分析。運輸公司開展運輸一般都簽訂有運輸合同 , 既有生產(chǎn)者委托運輸?shù)?, 也有銷售者、餐飲服務(wù)者委托的口可以參考以主體定環(huán)節(jié)的標(biāo)準(zhǔn) , 采取運輸由委 托方所在環(huán)節(jié)的監(jiān)管部門進(jìn)行監(jiān)管的原則來劃定 監(jiān)管部門。生產(chǎn)者委托運輸公司進(jìn)行運輸?shù)?, 由質(zhì)檢部門對該運輸行為進(jìn)行監(jiān)管 ; 由銷售者委托運 輸公司進(jìn)行運輸?shù)?, 由工商部門對該運輸行為進(jìn)行監(jiān)管 ; 由餐飲服務(wù)者委托運輸公司進(jìn)行運輸?shù)?,由食藥部門對該運輸行為進(jìn)行監(jiān)管。 　　五、關(guān)于食品添加劑的監(jiān)管，《食品安全法》第二條明確了該法的適用范圍 , 包括食品、食品添加劑和食品相關(guān)產(chǎn)品。對食品添加劑的生產(chǎn)規(guī)定了生產(chǎn)許可證制度 , 同時明確是按照 " 工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證 " 管理的規(guī)定執(zhí)行⑥ ; 第三十六條、三十八條、四十六條、四十七條、四十八條等條款對食品添加劑的生產(chǎn)和使用 作了具體規(guī)定 , 但沒有涉及流通環(huán)節(jié)食品添加劑 的監(jiān)管。那么 , 是否可以認(rèn)為食品添加劑和食品一樣 , 也實行分段監(jiān)管的體制 , 流通環(huán)節(jié)食品添加劑的監(jiān)管適用《食品安全法》關(guān)于食品經(jīng)營者的具體規(guī)定、采用相同的監(jiān)管措施呢 ? 筆者認(rèn)為 , 答案應(yīng)當(dāng)是否定的口理由如下 : 　　( 一 ) 食品添加劑既不是食品也不是食品原料。 　　許多食品添加劑本身就是化工產(chǎn)品 , 不能直接入口 , 與食品有著本質(zhì)的區(qū)別。食品添加劑的生產(chǎn)許 　　可按照 " 工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證 " 進(jìn)行管理很好地說 明了這一點。 　　( 二 ) 食品添加劑產(chǎn)生的食品安全問題往往是由于食品添加劑的生產(chǎn)、使用 ( 食品添加劑的使用也就是食品的生產(chǎn) ) 引起的 , 對食品添加劑的生產(chǎn) 和使用進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定 , 體現(xiàn)了食品安全嚴(yán)格立 法的立法本意。 　　( 三 ) 在嚴(yán)格立法的背景下《食品安全法》仍 然沒有對食品添加劑流通環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)定 , 不可能是立法者的疏忽。法無明文規(guī)定的可以不履責(zé) , 這是一條基本的執(zhí)法原則。 　　( 四 ) 在流通環(huán)節(jié)違法添加非食用物質(zhì)和濫用 食品添加劑問題 ,也必須通過對食品的抽樣檢驗才能發(fā)現(xiàn) , 其實質(zhì)仍然是對食品的監(jiān)管。 　　因此 , 作為流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管部門的工商機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》對流通環(huán)節(jié)的食品添加劑進(jìn)行監(jiān)管 ; 但是 , 工商機(jī)關(guān)作為流通 領(lǐng)域商品質(zhì)量的監(jiān)管部門 , 可以按照《產(chǎn)品質(zhì)量 法》對流通領(lǐng)域食品添加劑的質(zhì)量等問題履行職責(zé)。 　　③《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》明確的是 　　" 農(nóng)產(chǎn)品 " 的概念而不是 " 食用農(nóng)產(chǎn)品 " 的概念。 ④第三十三條有下列情形之一的農(nóng)產(chǎn)品 , 不得銷售 : 　　( 一 ) 含有國家禁止使用的農(nóng)藥、獸藥或者其他化學(xué)物質(zhì)的 ; 　　( 二 ) 農(nóng)藥、獸藥等化學(xué)物質(zhì)殘留或者含有的重金屬等有毒有害物質(zhì)不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的 ; 　　( 三 ) 含有的致病性寄生蟲、微生物或者生物毒素不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的 ; 　　( 四 ) 使用的保鮮劑、防腐劑、添加劑等材料不符合國家有關(guān)強(qiáng)制性的技術(shù)規(guī)范的 ; 　　( 五 )其他不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的。 　?、荨短貏e規(guī)定》第二條第二款規(guī)定 , 對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理 , 法律有規(guī)定的 , 適用法律規(guī)定 ; 法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的 , 適用本規(guī)定。 　?、薜谒氖龡l國家對食品添加劑的生產(chǎn)實行許可制度。申請食品添加劑生產(chǎn)許可的條件、程序 , 按照國家有關(guān)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理的規(guī)定執(zhí)行。 六、關(guān)于食品相關(guān)產(chǎn)品的監(jiān)管 《食品安全法》的適用范圍包括食品相關(guān)產(chǎn)品。該法提到食品相關(guān)產(chǎn)品的地方一共有19處，主要涉及食品安全標(biāo)準(zhǔn)和生產(chǎn)環(huán)節(jié)對食品相關(guān)產(chǎn)品的監(jiān)管兩個的方面的內(nèi)容。 如何理解《食品安全法》對食品相關(guān)產(chǎn)品的規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，雖然《食品安全法》明確了該法適用食品相關(guān)產(chǎn)品，但是，該法的哪些部分適用食品相關(guān)產(chǎn)品，換句話說，食品相關(guān)產(chǎn)品的哪些內(nèi)容歸《食品安全法》調(diào)整，還要具體問題分析。 （一）《食品安全法》第二十條明確了食品的安全包括了食品相關(guān)產(chǎn)品中的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)及其他危害人體健康物質(zhì)的限量規(guī)定。值得引起注意的是，這里只是食品相關(guān)產(chǎn)品中危害人家健康物質(zhì)的限量的內(nèi)容，例如，冰箱內(nèi)壁重金屬、污染物質(zhì)的限量等標(biāo)準(zhǔn)屬于《食品安全法》規(guī)定的范疇，但是冰箱是否結(jié)實耐用、是否漏點等標(biāo)準(zhǔn)就不屬于《食品安全法》調(diào)整的范圍。簡言之，食品相關(guān)產(chǎn)品中危害人體健康物質(zhì)的限量的標(biāo)準(zhǔn)適用《食品安全法》，除此之外的其他標(biāo)準(zhǔn)仍然要符合相關(guān)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)。 （二）《食品安全法》對食品相關(guān)產(chǎn)品規(guī)定了生產(chǎn)環(huán)節(jié)的一些具體監(jiān)管措施，但對流通環(huán)節(jié)沒有涉及，對“流通環(huán)節(jié)食品相關(guān)產(chǎn)品的監(jiān)管是否適用《食品安全法》”的問題，與“流通環(huán)節(jié)食品添加劑的監(jiān)管是否適用《食品安全法》”的問題是相似的，結(jié)論也是相同的，即作為流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管部門的工商機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》對流通環(huán)節(jié)的食品相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管；但是，工商機(jī)關(guān)作為流通領(lǐng)域商品質(zhì)量的監(jiān)管部門，可以按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》對流通領(lǐng)域食品相關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量等問題履行職責(zé)。 七、關(guān)于食品流通許可證 《食品安全法》明確了食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度，工商機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)發(fā)放食品流通許可證。第二十九條第二款對食品生產(chǎn)許可、食品流通許可、餐飲服務(wù)許可三者做了一定程度的劃分，明確“取得食品生產(chǎn)許可的食品聲場者在其生產(chǎn)場所銷售其生產(chǎn)的食品，不需要取得食品流通的許可；取得餐飲服務(wù)許可的餐飲服務(wù)提供者在其餐飲服務(wù)場所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生產(chǎn)和流通的許可；農(nóng)民個人銷售其自產(chǎn)的使用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得食品流通的許可”。該款對一個食品生產(chǎn)經(jīng)營者取得兩個許可的情形做了一定程度的排除，但是，一個食品生產(chǎn)經(jīng)營者是否需要取得兩個許可仍然需要具體問題具體分析。 （一）取得食品生產(chǎn)許可的食品生產(chǎn)者在其生產(chǎn)場所銷售其生產(chǎn)的食品，不需要取得食品流通的許可；但是，在其生產(chǎn)場所銷售不是其生產(chǎn)的食品，仍然需要取得食品流通的許可。例如，蛋糕廠在門店銷售其自制蛋糕不需要取得食品流通的許可；如果要是銷售別的廠家的蛋糕或是在銷售其自制蛋糕的同時又銷售飲料等就需要取得食品流通的許可。 （二）取得餐飲服務(wù)許可的餐飲服務(wù)提供者在其餐飲服務(wù)場所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生產(chǎn)和流通的許可；在其餐飲服務(wù)場所出售不是其制作加工的食品，仍然需要取得食品生產(chǎn)和流通的許可。例如，烤鴨店外賣自制烤鴨不需要取得食品流通的許可；餐飲店外賣包裝好的不是其制作加工的熟肉制品等就需要取得食品流通的許可。這里需要特別說明的是，餐飲店提供的酒水、飲料等屬于餐飲服務(wù)本身的內(nèi)容，不屬于“在其餐飲服務(wù)場所出售不是其制作加工的食品”的范疇，不需要取得食品流通的許可。 （三）取得食品流通許可的食品經(jīng)營者在其經(jīng)營場所制作加工食品的，應(yīng)當(dāng)取得食品生產(chǎn)的許可。例如，超市內(nèi)的主食廚房等。 （四）取得食品流通許可的食品經(jīng)營者在其經(jīng)營場所提供餐飲服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得餐飲服務(wù)的許可。例如，商場出租部分場地向顧客及商場內(nèi)的銷售人員提供各種餐飲服務(wù)的情形，這在大型商場是非常常見的。 （五）按照立法本意，《食品安全法》中“農(nóng)民個人銷售其自產(chǎn)的使用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得食品流通的許可”規(guī)定的目的在于保護(hù)農(nóng)民利益，但不能反響推斷為其他主題銷售食用農(nóng)產(chǎn)品需要取得食品流通的許可。對食用農(nóng)產(chǎn)品法律適用的問題前文已有闡述，即對食用農(nóng)產(chǎn)品的監(jiān)管適用《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》，而《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》對食用農(nóng)產(chǎn)品的銷售并沒有規(guī)定許可制度，因此，所有的使用農(nóng)產(chǎn)品都不需要取得食品流通的許可。 （六）歌廳、洗浴、俱樂部等服務(wù)場所提供食品，如果是免費的，不存在食品經(jīng)營的行為，不需要取得食品流通的許可；如果存在銷售行為，那么取得食品流通的許可是應(yīng)有之義。 （七）《食品安全法》明確規(guī)定食品攤販的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會依照食品安全法制定。因此，根據(jù)《食品安全法》，食品攤販不在食品流通許可證核發(fā)范圍之內(nèi)。 八、關(guān)于進(jìn)貨查驗記錄制度 在2007年的全國產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全專項整治工作中，食品經(jīng)營者全面建立了索證索票和購銷臺賬兩項制度。在此次《食品安全法》的立法過程中，立法機(jī)關(guān)將索證索票和購銷臺賬亮相制度表述為進(jìn)貨查驗記錄制度，規(guī)定食品經(jīng)營者（個體工商戶和企業(yè)）采購食品，應(yīng)當(dāng)查驗供貨者的許可證號食品合格的證明文件；食品經(jīng)營企業(yè)除了有上述查驗義務(wù)以外，還應(yīng)當(dāng)“記錄食品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)批號、保質(zhì)期、供貨者名稱及聯(lián)系方式、進(jìn)貨日期等內(nèi)容”。因此，我們也可以把進(jìn)貨查驗記錄制度作為“進(jìn)貨查驗”和“記錄”兩項制度，前者實施的主題包括工商戶和企業(yè)，后者實施的主題只有企業(yè)。 但值得注意到是，《食品安全法》第三十九條第一款在規(guī)定食品經(jīng)營者的查驗義務(wù)時，并沒有像第二款一樣明確將“記錄”作為履行義務(wù)的方式，不由使人產(chǎn)生疑問，規(guī)定食品經(jīng)營者具有查驗義務(wù)但不規(guī)定具體履行方式的義務(wù)是否還有意義？食品經(jīng)營者怎么證明自己履行了查驗義務(wù)？行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可否仿照第三十九條第二款的規(guī)定要求食品經(jīng)營者做好記錄？ 筆者認(rèn)為，第三十九條規(guī)定了食品經(jīng)營者的“查驗”義務(wù)，第八十七條規(guī)定了經(jīng)營者不履行相應(yīng)義務(wù)的法律責(zé)任，這樣就將工商機(jī)關(guān)長期以來推行的行之有效的管理制度第一次以法律的形式固定了下來（雖然名稱有所不同）。沒有將“記錄”規(guī)定為履行義務(wù)的方式，恰恰拓展了經(jīng)營者履行義務(wù)的形式而不是減輕了經(jīng)營者的義務(wù)。食品經(jīng)營者可以采取記錄、存檔、復(fù)印、拍照等多種形式履行“查驗”義務(wù)，不論采用什么形式，只要能夠隨時證明自己履行了義務(wù)就行。至于監(jiān)督食品經(jīng)營者如何履行“查驗”義務(wù)是具體的執(zhí)法問題，工商部門既可以在部門規(guī)章中采用列舉和綜合的形式規(guī)定食品經(jīng)營者履行義務(wù)的方式，也可以在實踐中要求食品經(jīng)營者采用能夠證明自己履行了義務(wù)的形式。形式是否能夠統(tǒng)一并不重要，如何使食品經(jīng)營者履行“查驗”義務(wù)才是工作的重點。 九、關(guān)于抽樣檢驗不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品的處理 《食品安全法》第二十八條規(guī)定了禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品類型，其中涉及不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的有兩款，包括“致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)”和“其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”。在“法律責(zé)任”一章中與該條對應(yīng)的是第八十五條，但也只有對“致病性微生物”一款的罰則。那么，對于在抽樣檢驗中發(fā)現(xiàn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品應(yīng)當(dāng)如何處理？筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)明確的是，其一，不能按照原先一旦發(fā)現(xiàn)食品不符合標(biāo)準(zhǔn)，就進(jìn)行處罰的方法辦理。其二，第八十五條沒有規(guī)定對“其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”一款的處罰，并不意味著對不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品沒有處罰權(quán)。 第五十三條規(guī)定，“食品經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立即停止經(jīng)營”，食品“經(jīng)營者未依照本條規(guī)定……停止經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品的，縣級以上……工商部門可以責(zé)令其……停止經(jīng)營”。第八十五條規(guī)定的處罰包括了“食品生產(chǎn)經(jīng)營者在有關(guān)主管部門責(zé)令其召回或者停止經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品后，仍拒不召回或者停止經(jīng)營的”情形。 因此，在抽樣檢驗中發(fā)現(xiàn)不服符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品的，如果是屬于“致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)”，可以直接按照第八十五條的規(guī)定進(jìn)行處罰，除此之外的其他含量、指標(biāo)等不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，不能直接進(jìn)行處罰，必須首先責(zé)令經(jīng)營者停止經(jīng)營，在責(zé)令其停止經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品后，仍拒不停止經(jīng)營的，才能按照第八十五條對“仍拒不停止經(jīng)營的”情形進(jìn)行處罰。 十、關(guān)于酒類等品種的監(jiān)管 《食品安全法》第一百零一條規(guī)定了一些特殊品種的特殊監(jiān)管，“乳品、轉(zhuǎn)基因食品、生豬屠宰、酒類和食鹽的食品安全管理，適用本法；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。這5個特殊品種，有4個有相應(yīng)的行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，分別是《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理條例》、《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》、《生豬屠宰管理條例》和《鹽業(yè)管理條例》，那么，對乳品、轉(zhuǎn)基因食品、生豬屠宰和食鹽，工商機(jī)關(guān)按照這4個行政法規(guī)的規(guī)定履行相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)。對于酒類監(jiān)管，目前法律和行政法規(guī)還沒有特殊的規(guī)定，只有商務(wù)部于2005年發(fā)布的《酒類流通管理辦法》，但其不屬于《食品安全法》規(guī)定的“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的范疇。因此，在“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”之前，工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將酒類納入流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管的范圍中。