（一）二手期房買賣合同效力的不確定性
欲出售或購買尚未取得兩證的房屋，首當(dāng)其沖的法律障礙就是《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第三十七條之規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，賣房人未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的，房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。雖然實(shí)踐中法院對(duì)于無兩證的二手房買賣合同的法律效力存在不同的看法，有的法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”而認(rèn)定合同無效，也有的法院認(rèn)為《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第三十七條之規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)定而是管理性規(guī)定，只是規(guī)范房屋權(quán)屬不能發(fā)生變更，但是對(duì)合同效力沒有影響。
然而，2005年，國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《建設(shè)部、發(fā)展改革委、財(cái)政部、國(guó)土資源部、人民銀行、稅務(wù)總局、銀監(jiān)會(huì)關(guān)于做好穩(wěn)住房?jī)r(jià)格工作意見的通知》第七條又明確規(guī)定：根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》有關(guān)規(guī)定，國(guó)務(wù)院決定，禁止商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。在預(yù)售商品房交付、預(yù)購人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)；房屋所有權(quán)申請(qǐng)人與登記備案的預(yù)售合同載明的預(yù)購人不一致的，房屋權(quán)屬登記機(jī)關(guān)不得為其辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)。
該規(guī)定明確限制（也有人說是禁止）期房轉(zhuǎn)讓。這給二手期房買賣合同的效力又增加了一層不確定因素。雖然實(shí)務(wù)界有人認(rèn)為，這個(gè)通知只是國(guó)務(wù)院的行政措施，未達(dá)到行政法規(guī)的層次，即使違反該通知，也不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”之規(guī)定，因此違反該通知并不影響合同效力。但是實(shí)務(wù)中，各個(gè)法院對(duì)此的認(rèn)識(shí)并不相同，有的法院會(huì)判定合同無效，有的法院則認(rèn)定有效。
因此，二手期房買賣合同的效力存在著巨大瑕疵。在以下有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)防范的各種做法中，有的做法可以規(guī)避該風(fēng)險(xiǎn)，但是卻無法規(guī)避其它風(fēng)險(xiǎn)。
（二）產(chǎn)權(quán)歸屬的不確定性
由于產(chǎn)權(quán)證尚未發(fā)放，你只能查看其商品房買賣合同原件和發(fā)票原件，無法查看證明產(chǎn)權(quán)最重要的證件——產(chǎn)權(quán)證，因此你很難判斷這是否真實(shí)業(yè)主。
同時(shí)，一方面，現(xiàn)在只能是簽署一個(gè)協(xié)議，但是房屋的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，一旦原業(yè)主在房產(chǎn)證下發(fā)之后不能及時(shí)和你辦理權(quán)屬過戶手續(xù)，你的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)很大，他完全可以將該房產(chǎn)抵押、或是高價(jià)出售；另一方面，如果業(yè)主發(fā)生身故、離異的情況，因該房屋產(chǎn)權(quán)仍在他人名下，則有可能會(huì)有其他人向你主張?jiān)摲慨a(chǎn)的權(quán)利，甚至直接將房屋作為遺產(chǎn)或夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。
（三）國(guó)家政策的不確定性
期房距離交房、產(chǎn)權(quán)證辦妥一般需不少時(shí)間，少時(shí)三五個(gè)月、半年，多則一年兩年?，F(xiàn)階段國(guó)家禁止期房買賣，但未來幾年政策也許會(huì)變化，政策一旦變化，房?jī)r(jià)必然暴漲，買方必然得承擔(dān)賣方因漲價(jià)而違約的道德風(fēng)險(xiǎn)。
同時(shí)，國(guó)家或者地方的稅費(fèi)政策會(huì)如何變化？甚至?xí)粫?huì)有新的稅費(fèi)出來（比如現(xiàn)在討論的物業(yè)稅），如果有新增稅費(fèi)的話，由誰承擔(dān)？實(shí)踐中，一般可能賣方是實(shí)收，所有稅費(fèi)由買方承擔(dān)。這更增大了買方購買期房的風(fēng)險(xiǎn)。
（四）買方合同地位的不確定性
實(shí)踐中二手期房買賣的多數(shù)做法，并未變更原業(yè)主與開發(fā)商之間的合同關(guān)系。亦即，從合同關(guān)系看，商品房的買方仍然是原業(yè)主，能夠向開發(fā)商主張權(quán)利的仍然是原業(yè)主，二手期房的買方無權(quán)向開發(fā)商主張權(quán)利。而且，根據(jù)合同法規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，必須經(jīng)過開發(fā)商的同意呢。實(shí)踐中很多做法也沒有經(jīng)過這道程序。這對(duì)二手期房的買方來說，無疑又是一個(gè)巨大的不確定因素。一旦交房以后，房屋質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵，或者須補(bǔ)或退面積差款，或者開發(fā)商遲延交房、遲延辦理產(chǎn)權(quán)證的違約金等等等等問題，作為二手期房的買方來說，是否可以直接向開發(fā)商主張權(quán)利？這不確定。
（五） 房屋的交付時(shí)間、權(quán)屬變更登記時(shí)間、房屋面積的不確定性
現(xiàn)實(shí)中無兩證的二手房更多的是期房，也就是正在建造的商品房，因此二手房能否按約交付并辦理房屋權(quán)屬變更登記，直接取決于開發(fā)商能否按約交付并辦理房屋權(quán)屬變更登記。而商品房的建設(shè)期限較長(zhǎng)，能夠如期完工并交付取決于諸多主客觀條件，不確定性因素較多，難以控制。
還有期房房屋的面積，只是根據(jù)規(guī)劃圖紙、設(shè)計(jì)圖紙預(yù)測(cè)出來的面積，實(shí)際面積一般須等產(chǎn)權(quán)證辦出來才最終知道。如果產(chǎn)生面積差，面積差的款項(xiàng)該如何退？或者由誰補(bǔ)？這又是一個(gè)不確定因素。
（六） 房屋質(zhì)量的不確定性
現(xiàn)實(shí)中無兩證的二手房更多的是期房，在建成之前房屋質(zhì)量如何根本無從判斷，這必然為二手房的交付留下了質(zhì)量隱患。
（七） 賣方信譽(yù)的不確定性
無兩證的二手房買賣無法辦理預(yù)告登記，這就為賣房人“一房二賣”留下漏洞可鉆，一旦房?jī)r(jià)高漲，違約成本過低，賣房人極有可能將房屋出售給他人。
【2】實(shí)踐中主要采取以下幾種做法來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)：
（一）做法一，買賣雙方簽署二手期房買賣協(xié)議，買方交一部分定金或首付款，甚至是全款，同時(shí)，辦理全權(quán)委托公證，待開發(fā)商交房、產(chǎn)權(quán)證辦出來之后，由買方自行辦理過戶。
但委托公證賣方隨時(shí)可以撤銷，同時(shí)產(chǎn)權(quán)卻又仍然屬于賣方，買方同時(shí)又支付了若干款項(xiàng)，因此，采此法，買方處于極大不利的地位。但實(shí)務(wù)中，采此法的不在少數(shù)。
（二）做法二，簽訂二手房買賣預(yù)合同，也就是約定將來某個(gè)時(shí)刻簽訂二手房買賣合同。這樣的話，二手房買賣預(yù)合同的法律效力不會(huì)存在問題。但是，一旦將來賣房人不愿簽訂二手房買賣合同，則購房者無法取得房屋而只能追究賣房人的損害賠償責(zé)任。
（三）做法三，簽訂二手房買賣合同，并在合同中約定合同生效時(shí)間為賣房人取得房屋權(quán)屬證書之日起生效。這樣的話，是可以有效避免二手房買賣合同被判定無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。
做法二和三的最大優(yōu)勢(shì)在于，可以規(guī)避合同效力的風(fēng)險(xiǎn)，確保合同有效。但均存在一個(gè)致命的缺陷，就是在二手房買賣合同尚未生效前，全部房款或者部分房款如何支付？因?yàn)橘u房人通常是因?yàn)榧毙栀Y金周轉(zhuǎn)才出售房屋，基本不可能在簽訂合同后不要求支付任何款項(xiàng)，通常會(huì)要求購房者支付房屋總價(jià)或者大部分款項(xiàng)。而此時(shí)二手房買賣合同尚未生效，購房者一旦支付房款，其合法權(quán)益如何保障？結(jié)合長(zhǎng)期的工作實(shí)踐，白心認(rèn)為上述兩種做法都必須輔以借款合同才能在有效規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)達(dá)到合同雙方當(dāng)事人的目的。具體采取上述哪一種做法，應(yīng)主要根據(jù)購房者的個(gè)人意愿來決定：
如果購房者的購買該房屋的意愿相當(dāng)強(qiáng)烈，則應(yīng)當(dāng)簽訂二手房買賣合同，并在合同中約定合同生效時(shí)間為賣房人取得房屋權(quán)屬證書之日起生效。同時(shí)簽訂借款合同，在二手房買賣合同生效前，將約定的房款以借款的方式支付。
如果購房者的購買該房屋的意愿不是十分強(qiáng)烈，也就是說購房者認(rèn)為可以購買該房屋，也可以購買其他房屋，而更注重權(quán)益的保障，則應(yīng)當(dāng)簽訂二手房買賣預(yù)合同，并約定高額的定金，當(dāng)然最高不得超過合同標(biāo)的的20%。而對(duì)于高于定金的部分款項(xiàng)則須簽訂借款合同并以借款的方式支付。
但問題在于，賣方如果對(duì)此筆交易沒有特別強(qiáng)烈的意向，那么其肯定是不會(huì)輕易向買方出具借條的。畢竟，其出賣房屋，還要另行出具借條，如果買方反咬一口，反而要賣方按借條返還借款怎么辦？那賣方豈不是財(cái)房?jī)煽?？所以，該法的現(xiàn)實(shí)操作性仍有相當(dāng)疑問。
（四）做法四，對(duì)二手期房買賣合同進(jìn)行公證。但2005年國(guó)務(wù)院期房限轉(zhuǎn)政策出臺(tái)后，公證處一般拒絕對(duì)此進(jìn)行公證了。而且，即使可以公證，也只能證明合同的真實(shí)性，而不能保證合同的有效性，更不能防范前述所有風(fēng)險(xiǎn)。
（五）做法五，在開發(fā)商處直接對(duì)買賣合同進(jìn)行更名。因?yàn)楝F(xiàn)在商品房買賣合同必須進(jìn)行備案，而且是網(wǎng)絡(luò)即時(shí)備案。同時(shí)國(guó)務(wù)院出臺(tái)的前述文件明確規(guī)定：“房屋所有權(quán)申請(qǐng)人與登記備案的預(yù)售合同載明的預(yù)購人不一致的，房屋權(quán)屬登記機(jī)關(guān)不得為其辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)。”所以單純對(duì)合同進(jìn)行更名，也不能防范風(fēng)險(xiǎn)。
上述這些做法，都是買方處于弱勢(shì)，完全受到賣方支配，所以都不是萬全之策。
唯一的萬全之策是，開發(fā)商和原購買人解除原買賣合同，并辦理解除備案登記后，再由開發(fā)商與你簽署新商品房買賣合同，進(jìn)行備案登記。因?yàn)樯鲜鰢?guó)務(wù)院出臺(tái)《做好穩(wěn)住房?jī)r(jià)格工作意見的通知》第七條規(guī)定：“在預(yù)售商品房竣工交付、預(yù)購人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)；房屋所有權(quán)申請(qǐng)人與登記備案的預(yù)售合同載明的預(yù)購人不一致的，房屋權(quán)屬登記機(jī)關(guān)不得為其辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)。實(shí)行實(shí)名制購房，推行商品房預(yù)銷售合同網(wǎng)上即時(shí)備案，防范私下交易行為。”因此，二手期房為規(guī)避上述所有風(fēng)險(xiǎn)，最佳方案是與開發(fā)商簽訂新的買賣合同，同時(shí)備案。同時(shí)，這也可以節(jié)省你過戶的稅費(fèi)。當(dāng)然，能讓開發(fā)商解除合同又簽署新的合同，要么得與開發(fā)商有良好的關(guān)系，要么得向開發(fā)商支付一筆費(fèi)用啊。這就得看買賣雙方的本事了。
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