最高法院：債務(wù)加入的司法觀點(diǎn)
文|奚正輝、赫少華
遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所 合伙人
關(guān)于：
法律層面之前沒有規(guī)定“債務(wù)加入”，但在投融資等領(lǐng)域，經(jīng)常遇到債務(wù)加入的情形。
例如：在某項(xiàng)目洽談中，為增強(qiáng)A公司的償還能力，B公司提出建議由C公司為履約提供擔(dān)保，但C公司是不能接受保證方式的。于是雙方折中達(dá)成協(xié)議：C公司愿意為A公司合同履行提供流動(dòng)性支持。
尤其在信托項(xiàng)目中，信托關(guān)系當(dāng)事人之外的第三方愿意差額補(bǔ)足、代為履行到期回購(gòu)、提供流動(dòng)性支持等類似承諾很多，該性質(zhì)如何界定：是保證，是債務(wù)加入，還是代為履行？
交易存在錯(cuò)綜復(fù)雜的商業(yè)背景，法律關(guān)系有時(shí)也是復(fù)合難辨，法律適用的復(fù)雜性和不確定性，有必要對(duì)債務(wù)加入進(jìn)一步規(guī)范。
司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)可債務(wù)加入的存在；《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“九民紀(jì)要”）雖提到債務(wù)加入，但并未詳細(xì)闡述；而目前《中華人民共和國(guó)民法典(草案)》也對(duì)債務(wù)加入予以明確。
但就債務(wù)加入的爭(zhēng)議，尤其是與保證等制度的區(qū)分適用，并沒有統(tǒng)一的意見，故有必要探究司法裁判的觀點(diǎn)。
本文主要從法院裁判案例分析，來解析“債務(wù)加入”問題。
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一、債務(wù)加入和連帶保證的區(qū)分必要性
債務(wù)加入與保證的區(qū)分，是現(xiàn)有判決中經(jīng)常出現(xiàn)的焦點(diǎn)。二者非常相近，如何區(qū)分？現(xiàn)舉案例說明。
參考案例：最高法院（2014）民二終字第138號(hào)民事判決書
合同條款約定：A公司的委托經(jīng)辦人張某和A公司的其他股東均對(duì)A公司的借款承擔(dān)連帶還款責(zé)任。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)：
訴訟中，張某主張其承擔(dān)的系連帶擔(dān)保責(zé)任，主合同無效的情況下，其承擔(dān)范圍不能超過A公司不能清償部分的三分之一。
最高法院認(rèn)定：
張某作為A公司的實(shí)際出資人和控制人，與A公司的經(jīng)營(yíng)行為和實(shí)際收益存在利害關(guān)系等，張某作出的還款承諾更符合債務(wù)加入的特征。張某和A公司應(yīng)共同償付借款本金及利息。
律師視點(diǎn)：
案例中，債務(wù)加入與保證的認(rèn)定不同，結(jié)果直接影響到責(zé)任承擔(dān)的比例。那么，在當(dāng)事人之間無特殊約定的情況下，債務(wù)加入關(guān)系中第三人與債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)是什么？法律沒有明確規(guī)定，但是要具體情況具體分析。
江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于設(shè)用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的討論紀(jì)要（蘇高發(fā)審委[2005]16號(hào)）第十九條：債權(quán)人請(qǐng)求第三人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。當(dāng)事人在合同中對(duì)責(zé)任形式有約定的除外。
江蘇高院的觀點(diǎn)與后來最高法院的一些判決觀點(diǎn)倒是吻合，現(xiàn)民法典草案也有了明確。
二、債務(wù)加入與保證的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
既然司法實(shí)踐中債務(wù)加入與保證存在區(qū)分的必要性，那么二者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)有哪些呢？
根據(jù)最高法院相關(guān)裁判觀點(diǎn)（如（2005）民二終字第200號(hào)民事判決），判斷一個(gè)行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)（債務(wù)加入），應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)。
但保證尤其連帶保證責(zé)任，在以擔(dān)保原債務(wù)人的債務(wù)為目的這一點(diǎn)上，與債務(wù)加入性質(zhì)相同。尤其在債權(quán)人與承擔(dān)人達(dá)成合意，成立債務(wù)加入的情形下，兩者更難區(qū)分。但實(shí)踐中，仍有區(qū)分的必要和標(biāo)準(zhǔn)。
保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負(fù)責(zé)；債務(wù)加入（并存的債務(wù)承擔(dān)）系獨(dú)立的合同，承擔(dān)人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人。
最高法（2018）最高法民終867號(hào)民事判決認(rèn)為：在當(dāng)事人意思表示不明時(shí)，應(yīng)斟酌具體情事綜合判斷，如主要為原債務(wù)人的利益而為承擔(dān)行為的，可以認(rèn)定為保證，承擔(dān)人有直接和實(shí)際的利益時(shí)，可以認(rèn)定為債務(wù)加入。
最高法院(2019)最高法民再316號(hào)民事判決認(rèn)為：案涉《還款計(jì)劃保證協(xié)議書》雖名含“保證”字樣，但名不符文，性質(zhì)不是保證合同，而是債務(wù)加入?yún)f(xié)議。
債務(wù)加入與保證的本質(zhì)區(qū)別在于債務(wù)承擔(dān)人并非從債務(wù)人，而是共同債務(wù)人，與原債務(wù)人無主次之分，債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，可以直接選擇由債務(wù)承擔(dān)人償還債務(wù)，無需待債務(wù)人遲延履行，債務(wù)承擔(dān)人即具有完全清償債務(wù)的義務(wù)，其履行的法律效果及于債務(wù)人，而保證人則是在主債務(wù)遲延履行時(shí)方承擔(dān)責(zé)任。
本律師根據(jù)最高法院相關(guān)文書及九民紀(jì)要，簡(jiǎn)要整理債務(wù)加入與保證的區(qū)分，供參考：
界點(diǎn)
債務(wù)加入
保證債務(wù)
與原債務(wù)的關(guān)系
債務(wù)加入下承擔(dān)人的債務(wù)，是與原債務(wù)并立的自己債務(wù)，并無主從關(guān)系，而是與原債務(wù)具有同一性
保證債務(wù)則為保證他人的債務(wù)，是附屬于主債務(wù)的債務(wù)，存在主從關(guān)系，具有從屬性
求償權(quán)
承擔(dān)人對(duì)債權(quán)人有清償或者其他免責(zé)行為時(shí)，對(duì)于原債務(wù)人有無求償權(quán)及其求償范圍，依據(jù)承擔(dān)人與債務(wù)人之間內(nèi)部法律關(guān)系而確定。
保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
抗辯
債務(wù)加入者以連帶責(zé)任的原理主張抗辯權(quán)
保證人依據(jù)保證合同的原理主張其抗辯權(quán)
義務(wù)履行順位
不具有補(bǔ)充性，債權(quán)人可直接要求原債務(wù)人或債務(wù)加入人履行債務(wù)
一般保證具有補(bǔ)充性，即只有在主債務(wù)人不能履行時(shí)，保證人需履行債務(wù)
與自身利益
第三人對(duì)債的關(guān)系往往有自身利益
對(duì)債的關(guān)系沒有自身客觀利益，僅有保證關(guān)系
三、將來發(fā)生的債務(wù)也可以設(shè)立債務(wù)承擔(dān)
最高法院(2012)民二終字第56號(hào)一案，提出一個(gè)觀點(diǎn)，即現(xiàn)行法律并不禁止抵押權(quán)于主債權(quán)合同前設(shè)定。是否可以類推，為將來發(fā)生的債務(wù)設(shè)立債務(wù)承擔(dān)？
參考案例：最高法院（2015）民二終字第434號(hào)民事判決書
最高法院認(rèn)為：將來發(fā)生的債務(wù)也可以設(shè)立債務(wù)承擔(dān)，債務(wù)是否已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，并不影響債務(wù)加入人加入債務(wù)意思表示的效力。
2月10日的函表述：體現(xiàn)了高洲酒業(yè)公司承擔(dān)將來會(huì)和商貿(mào)公司對(duì)南岸糧食公司債務(wù)的意思。高洲酒業(yè)公司主張2月10日函的意思是：提供抵押而非債務(wù)加入。但根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百七十九條的規(guī)定：抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。
2月10日的函表述并未體現(xiàn)出抵押的意思，且債務(wù)加入可以與抵押并存，二者之間并不排斥。至于會(huì)和商貿(mào)公司與高洲酒業(yè)公司之間有無關(guān)聯(lián)關(guān)系，對(duì)該函是否構(gòu)成債務(wù)加入并無影響。
參考案例：(2019)最高法民申5314號(hào)
爭(zhēng)議：雖然案涉《貸款合同》的簽訂要晚于《承諾函》出具的時(shí)間，但《貸款合同》確定的債務(wù)已客觀發(fā)生，而且在《承諾函》中，四冶公司承諾承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍內(nèi)，不違反法律規(guī)定，不影響對(duì)《承諾函》性質(zhì)的認(rèn)定。
最高法院觀點(diǎn)：在約定不明的情況下，判斷債務(wù)是加入還是連帶保證責(zé)任，應(yīng)結(jié)合合同目的、承擔(dān)人與合同利益的關(guān)聯(lián)程度等綜合考慮。
首先，《承諾函》明確約定：“……承擔(dān)共同還款責(zé)任及連帶保證擔(dān)保責(zé)任”,作為債權(quán)人有權(quán)選擇請(qǐng)求四冶公司承擔(dān)共同還款責(zé)任或者連帶保證擔(dān)保責(zé)任。
其次，根據(jù)《承諾函》載明的內(nèi)容，四冶公司因無法兌付其開具的收款人為本案?jìng)鶆?wù)人泰恒公司的已到期和即將到期的商業(yè)匯票，向平安銀行廣州分行出具《承諾函》，在一定額度內(nèi)為泰恒公司貸款債務(wù)承擔(dān)共同還款責(zé)任，有自身實(shí)際的關(guān)聯(lián)利益考量，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)加入。
律師視點(diǎn)：
上述案件肯定了債務(wù)加入先于主債務(wù)發(fā)生，也認(rèn)可債務(wù)加入與擔(dān)保并存。在面臨共同還款責(zé)任和連帶保證的選擇中，對(duì)于共同責(zé)任（之連帶責(zé)任）與連帶保證的區(qū)別是非常有必要的。
四、債務(wù)加入與第三人代為履行的區(qū)分
債務(wù)加入不僅與保證需要區(qū)分，而且與第三人代為履行、債務(wù)轉(zhuǎn)移也因類同需區(qū)分。
北京豐臺(tái)區(qū)法院(2017)京0106民初26105號(hào)案，對(duì)三者的界定為：
第三人代為履行是指第三人按照約定向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)的，由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
債務(wù)轉(zhuǎn)移又叫免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)，是指第三人取代原債務(wù)人，為原債務(wù)人承擔(dān)全部債務(wù)，從而使原債務(wù)人脫離原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律行為。
債務(wù)加入，又叫并存式債務(wù)承擔(dān)，是指第三人加入債權(quán)債務(wù)關(guān)系，為原債務(wù)人承擔(dān)一部分或者與原債權(quán)人共同承擔(dān)債務(wù)的法律行為。
結(jié)合最高法院相關(guān)案件，將三者進(jìn)行進(jìn)一步的區(qū)分。
1、債務(wù)加入與債務(wù)轉(zhuǎn)移
參考案例：最高法院（2010）民提字第153號(hào)民事判決書
裁判要點(diǎn)：合同外的第三人向合同中的債權(quán)人承諾承擔(dān)債務(wù)人義務(wù)的，如果沒有充分的證據(jù)證明債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移給該第三人或者債務(wù)人退出合同關(guān)系，不宜輕易認(rèn)定構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移，一般應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)加入。
第三人向債權(quán)人表明債務(wù)加入的意思后，即使債權(quán)人未明確表示同意，但只要其未明確表示反對(duì)或未以行為表示反對(duì)，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)加入成立，債權(quán)人可以依照債務(wù)加入關(guān)系向該第三人主張權(quán)利。
律師視點(diǎn)：
該案刊登于《最高人民法院公報(bào)》2012年第5期。關(guān)于債務(wù)轉(zhuǎn)移和債務(wù)加入的析明，其實(shí)是將債務(wù)承擔(dān)進(jìn)行免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)的區(qū)分。
債務(wù)人將合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓給第三人，如果該債務(wù)人與第三人連帶向債權(quán)人負(fù)責(zé)，則為并存的債務(wù)承擔(dān)，又叫債務(wù)加入。債務(wù)加入的實(shí)質(zhì)是指?jìng)鶆?wù)人并不脫離原合同關(guān)系，由第三人加入到合同關(guān)系中，并由債務(wù)人與第三人共同向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。
（2016）最高法民申83號(hào)認(rèn)為，債務(wù)加入是債務(wù)移轉(zhuǎn)的一種形式，是并存的債務(wù)承擔(dān)，需債務(wù)加入人作出明確的意思表示方能得以認(rèn)定。
2、債務(wù)加入與第三人代為履行
參考案例：最高法院（2005）民二終字第217號(hào)民事判決書
裁判要點(diǎn)：債務(wù)加入的有效條件是承擔(dān)人自愿和債權(quán)人確認(rèn)，國(guó)家法律、行政法規(guī)未規(guī)定承擔(dān)債務(wù)必須獲取相應(yīng)對(duì)價(jià)；依四方協(xié)議的約定，泰陽證券公司成為債務(wù)人，向華洋公司償還日升公司應(yīng)償還的基于《委托資產(chǎn)管理合同》而產(chǎn)生的債務(wù)，三方在本案中的法律關(guān)系不符合合同法第65條關(guān)于第三人代為履行的規(guī)定，而應(yīng)為債務(wù)承擔(dān)。
本律師整理了關(guān)于債務(wù)承擔(dān)（包括債務(wù)加入與債務(wù)轉(zhuǎn)移）與第三人代為履行的區(qū)分：
區(qū)分
債務(wù)承擔(dān)
第三人代為履行
本質(zhì)不同
債務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移
債務(wù)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移
第三人法律地位
第三人為法律關(guān)系當(dāng)事人, 成為債務(wù)人，其或者獨(dú)為債務(wù)人，或者與原債務(wù)人共為債務(wù)人
第三人只是履行主體，而非債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的當(dāng)事人，非債務(wù)主體
第三人違約的責(zé)任主體
第三人不履行或不完全履行務(wù)，由第三人承擔(dān)違約責(zé)任（當(dāng)然，債權(quán)人可否要求原債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)視債務(wù)承擔(dān)是免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)或并存式債務(wù)承擔(dān)而有不同的規(guī)定）
債務(wù)人對(duì)于第三人不履行或不適當(dāng)履行行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。債權(quán)人無權(quán)要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任
擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)
一般而言，除非擔(dān)保人同意或者屬于法定債務(wù)承擔(dān)，否則，債務(wù)轉(zhuǎn)移，擔(dān)保人不再承擔(dān)保證責(zé)任
由于未發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移，故不存在影響擔(dān)保責(zé)任的問題
訴訟主體
債務(wù)承擔(dān)人或債務(wù)人違約，債權(quán)人可以兩者為共同被告或以兩者分別為被告提起違約之訴
基于合同的相對(duì)性原則，由于第三人并非合同法律關(guān)系當(dāng)事人，債權(quán)人不能以第三人為被告，而只能以債務(wù)人為被告提起違約
五、債務(wù)加入與九民紀(jì)要
九民紀(jì)要中，確實(shí)提到“債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則”，其中第23條：法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。
但須注意，該條款僅僅是規(guī)定該債務(wù)加入約定的效力問題，但債務(wù)加入的定義及與保證區(qū)別的問題，仍需參見第91條的相關(guān)論述。
第91條：【增信文件的性質(zhì)】信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補(bǔ)足、代為履行到期回購(gòu)義務(wù)、流動(dòng)性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系。其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)案件事實(shí)情況確定相應(yīng)的民事責(zé)任。
其實(shí)，在最高法院(2016)最高法民再322號(hào)中，已提出類似的觀點(diǎn)，即我國(guó)法律就債務(wù)加入未作明確規(guī)定，與債務(wù)加入在法律性質(zhì)上最為接近并且有明確法律規(guī)定的應(yīng)為連帶責(zé)任保證法律關(guān)系，可參照適用擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定。
六、債務(wù)加入與民法典（草案）
綜上，債務(wù)加入在司法實(shí)踐中已大量適用，但缺乏法律制度層面的明確?，F(xiàn)《中華人民共和國(guó)民法典(草案)》對(duì)債務(wù)加入的適用予以明確：
第五百五十二條：第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人,或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù),債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的,債權(quán)人可以請(qǐng)求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。并于第六百九十七條第2款規(guī)定，第三人加入債務(wù)的,保證人的保證責(zé)任不受影響。但本文中提到的債務(wù)加入與保證等相關(guān)制度的區(qū)分，仍繼續(xù)會(huì)是實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議點(diǎn)，文中的判決思路仍具有較強(qiáng)的借鑒意義。
