已建立勞動關(guān)系的認定
１.已建立勞動關(guān)系的標準
雖然勞動合同法首次明確以用工作為勞動關(guān)系建立的標志，但并未對勞動關(guān)系的構(gòu)成要件作出具體規(guī)定。對此，司法實踐中一般參考勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(〔2005〕12號)中的規(guī)定，即同時具備以下三項標準，勞動關(guān)系建立。一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
在參考這三項標準時，不僅要對當事人權(quán)利義務(wù)表面特征進行比對，更要對當事人權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)進行分析，以防止勞動關(guān)系認定的擴大化傾向。例如，2010年4月，張某到某美容美發(fā)公司擔任按摩技師，美容美發(fā)公司包吃包住，張某與美容美發(fā)公司按每筆按摩費用五五分成，一直未訂立書面合同，2010年9月，美容美發(fā)公司辭掉張某。張某申請仲裁，主張雙倍工資請求權(quán)。從形式上來看，張某與美容美發(fā)公司之間的權(quán)利義務(wù)符合三項標準似乎是勞動關(guān)系，但進行實質(zhì)分析后發(fā)現(xiàn)，張某對自己勞動力享有支配權(quán)，無須遵守美容美發(fā)公司的管理和指揮，只是利用美容美發(fā)公司的資源按比例分配報酬，無從體現(xiàn)勞動關(guān)系的人格和經(jīng)濟從屬性的本質(zhì)特征。為此，雙方之間不是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系。
為此，在進行實質(zhì)分析時，我們應(yīng)當重點把握兩點:一是經(jīng)濟的從屬性。勞動者并非為自己的經(jīng)營勞動，而是為用人單位之目的的勞動。雙方建立勞動關(guān)系的目的只能是為了實現(xiàn)交換，即勞動者提供勞動，用人單位支付對價。二是人格的從屬性。用人單位向勞動者支付對價進行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權(quán)利。除法律、勞動合同另有規(guī)定外，用人單位可以單方?jīng)Q定勞動場所、時間、種類等。
２.已建立勞動關(guān)系的范圍
根據(jù)已建立的勞動關(guān)系是否典型，可以把勞動關(guān)系分為標準勞動關(guān)系和非標準勞動關(guān)系。一般來說，只有標準勞動關(guān)系中才存在勞動者的雙倍工資請求權(quán)。勞動合同法第六十九條規(guī)定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，無須訂立書面勞動協(xié)議，也就意味著非全日制用工這一非標準勞動關(guān)系不存在雙倍工資請求權(quán)。此外，上海市勞動和社會保障局《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》規(guī)定，用人單位與退休人員形成的特殊勞動關(guān)系，除在工作時間、勞動保護、最低工資方面要執(zhí)行勞動法，其他權(quán)利義務(wù)由雙方協(xié)商約定?？梢姡舴请p方協(xié)商約定雙倍工資請求權(quán)，否則，特殊勞動關(guān)系這一非標準勞動關(guān)系亦被排除在雙倍工資請求權(quán)存在的勞動關(guān)系之外。
３.已建立勞動關(guān)系的類型
在標準勞動關(guān)系中，根據(jù)勞動合同法第八十二條規(guī)定，可將具有雙倍工資請求權(quán)的勞動關(guān)系分為兩種類型，即自用工之日起超過一個月不滿一年的事實勞動關(guān)系和用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同、自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起存在的勞動關(guān)系。對第一種類型的勞動關(guān)系，根據(jù)是否為初次用工和續(xù)次用工，可以進一步分為用人單位自初次用工之日起超過一個月不滿一年的事實勞動關(guān)系和勞動合同終止后、勞動者繼續(xù)留在用人單位工作超過一個月不滿一年的事實勞動關(guān)系。對于第二種類型的勞動關(guān)系，根據(jù)用人單位采取的三種不同具體做法，可以進一步分為用人單位在應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同時與勞動者訂立固定期限勞動合同形成的勞動關(guān)系、用人單位在應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同時與勞動者訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同形成的勞動關(guān)系和用人單位在應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同時不與勞動者訂立勞動合同的事實勞動關(guān)系。
尚未訂立書面勞動合同的認定
尚未訂立書面勞動合同的認定取決于對書面勞動合同的準確界定，具體如下：
１.書面勞動合同的訂立形式
雖然勞動合同法規(guī)定建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立書面勞動合同，但對書面勞動合同的具體形式未作特別規(guī)定。對此，一種觀點認為書面勞動合同的形式僅是指紙質(zhì)合同，另一種觀點認為書面勞動合同的形式可以參考合同法第十一條的規(guī)定，不僅包括紙質(zhì)合同，還包括數(shù)據(jù)電文(電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。筆者認為，盡管勞動合同法的立法宗旨有別于合同法的立法宗旨，但就勞動合同的本質(zhì)而言，勞動合同符合民事合同的特征，在不違反勞動合同法基本精神的情況下，合同法相關(guān)條文可同樣適用于勞動合同。勞動合同法要求用人單位和勞動者簽訂書面勞動合同的主要目的在于證明勞動關(guān)系、明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)、保護勞動者的合法權(quán)益。如果數(shù)據(jù)電文內(nèi)容符合勞動合同法的規(guī)定，會與紙質(zhì)合同一樣能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容，完全達到勞動合同法的立法宗旨。更何況，隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，數(shù)據(jù)電文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性，已成為用人單位與勞動者溝通意見、傳遞信息的重要形式之一。為此，司法實踐中也應(yīng)該與時俱進，認可其作為書面勞動合同的形式。
２.書面勞動合同的訂立內(nèi)容
根據(jù)勞動合同法第十七條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當具備雙方當事人基本信息、勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作時間等九項必備內(nèi)容。如果缺少其中一項或幾項內(nèi)容，是否還能認定為書面勞動合同？勞動合同法第十一條規(guī)定，約定勞動報酬不明的，可按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行。由此可推出，當雙方當事人訂立的書面協(xié)議缺少一項或幾項以上必備內(nèi)容時，如果可以參考法律規(guī)定和實踐慣例得以補充，可將其認定為書面勞動合同。同時筆者認為，在此可參考合同法的相關(guān)精神，只要書面協(xié)議中有雙方當事人基本信息和工作內(nèi)容兩項必備內(nèi)容就可認定為書面勞動合同。
３.書面勞動合同的訂立時間
書面勞動合同的訂立時間可分為三種，即在用工之前訂立、在用工的同時訂立和在用工之后訂立。對于前兩種的訂立時間完全符合法律規(guī)定，對于第三種的訂立時間，因勞動合同法給予了用人單位自用工之日起一個月內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同的寬限期，故在用工之后一個月內(nèi)用人單位與勞動者訂立書面勞動合同亦符合法律規(guī)定，只有自用工之日起超過一個月用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同才不符合法律規(guī)定，遂賦予勞動者雙倍工資請求權(quán)。以上僅是針對勞動合同法第八十二條規(guī)定的已建立勞動關(guān)系的第一種類型。對于勞動合同法第八十二條規(guī)定的已建立勞動關(guān)系的第二種類型，并無一個月的寬限期。當超過應(yīng)當訂立無固定期限勞動之日用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，便不符合法律規(guī)定，勞動者可以行使雙倍工資請求權(quán)。
這里要特別探討的是，在法律規(guī)定的時間內(nèi)沒有訂立書面勞動合同后，雙方補訂書面勞動合同并將勞動合同的開始時間約定為事實勞動關(guān)系形成的時間的效力問題。筆者認為，勞動法屬于社會法，勞動合同訂立過程中應(yīng)當遵循有限制的意思自治。當雙方意思自治可能損害勞資平衡或危害社會公共利益時，法律通過設(shè)置強制性規(guī)范進行干預(yù)。具體到該問題，雙方補訂書面勞動合同并將勞動合同的開始時間約定為事實勞動關(guān)系形成的時間，規(guī)避了勞動合同法第十條的強制性規(guī)定(建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同)，應(yīng)當認為無效，勞動者可以主張雙倍工資請求權(quán)。
４.書面勞動合同的訂立過程
根據(jù)勞動合同法第十六條規(guī)定，勞動合同是確立用人單位與勞動者之間勞動權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，其訂立也要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。要約邀請和要約不能等同于勞動合同本身。例如，用人單位的錄用通知書和董事會的會議紀要。根據(jù)其具體內(nèi)容不同，它們可能是要約邀請或要約，都是用人單位訂立勞動關(guān)系的單方意思表示，不同于勞動合同本身，因此不能認定為用人單位與勞動者已訂立書面勞動合同，也就不能免除用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任。
（作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院）
