法官眼中的刑辯律師--朱軍
2016-05-15 16:55閱讀：55
法官眼中的刑辯律師
時間：2013年3月29日
主講嘉賓：朱軍 北京市高級人民法院刑二庭庭長
朱軍：我從一個法官的視角來談?wù)勛鲆粋€成功的刑辯律師應(yīng)該做哪些工作。分四個方面來談。
第一方面 審時度勢 全面思考
刑辯律師的要最大限度地維護委托人的利益。你得對委托人負責任,維護了委托人的利益，也就是維護了你自己的利益。
如果這個刑事案件你接了以后，你拿到這個刑事案件應(yīng)該先對這個案件做一個分析，這個案件想達到一個什么結(jié)果，什么樣的結(jié)果是最好的一個結(jié)果。這一點很重要。有人認為,做無罪辯護的律師才是最好的律師。我個人感覺，并非每個案件都做無罪辯護的律師才是最好的刑辯律師。我在20多年的職業(yè)生涯里，確實有很多案件，律師做無罪辯護的比例很高。我認識一個律師，只要他接的案件一律做無罪辯護。大家想，這個案件拿來以后，不顧客觀事實，也不顧正確情況，一律做無罪辯護。也許會在幾十個案件、上百個案件遇到一兩個，但是成功率有多高？原因是他沒有去審視這個案件，分析這個案件達到什么樣的效果才對委托人最有利。
對一個刑事案件，究竟是做無罪辯護好，還是罪輕辯護，或者改變定性的辯護，哪個好？刑辯律師首先要對案件有一個冷靜而客觀的分析。為什么有律師一律做無罪辯護呢？他從心理上可能主要因為委托人和家屬當然希望無罪最好，輕判肯定不如減輕，減輕肯定不如免除處罰。但是往往很多時候，這樣做，反而損害了委托人的利益。那么如何確定案件的辯護目標呢？可以從以下幾個角度來考慮：
一、無罪辯護。做無罪辯護應(yīng)該格外慎重。要選擇做無罪辯護，首先應(yīng)該有事實和證據(jù)。拿到案子一看，確實在證據(jù)上、適用法律上明顯存在問題，這樣才能做無罪辯護。如果證據(jù)嚴絲合縫，形成了證據(jù)鏈條，還去做無罪辯護就比較盲目。有一個案件，檢察院主動撤回起訴，從廣義講這也屬無罪案件。這是個非法經(jīng)營案件，代理這個案件的律師挺年輕很厲害，當時她辯護的時候說得很少。該案中，被告人出售國家的專賣品。律師事前了解到國家工商總局有過一個批復(fù)，說這個行為在那個時候是允許的。所以她想方設(shè)法做了很多工作和努力，最后調(diào)取到了這個批復(fù)。非法經(jīng)營罪必須是違反國家規(guī)定，只要能證明沒有違反國家規(guī)定，這個案件就是無罪的。于是，她到法庭以后，把國家工商總局批復(fù)提交到法庭，提出被告人的行為不應(yīng)該按
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犯罪處罰。律師抓住這一點成功了。這個律師在法庭上沒有滔滔不絕，就是拿出一個證據(jù)往法庭上一擺，就改變了訴訟走向。
想做無罪辯護，一定要有真憑實據(jù)，要以事實為根據(jù)。
二、改變定性的辯護。很多案件，存在著明顯的社會危害性，如果真是宣告無罪，不僅僅公訴方難以接受，有時候社會公眾也難以接受。如果從案件定性上著手，可能會柳暗花明。檢察院指控如果是一個重罪，因為其社會危害的確存在，基礎(chǔ)證據(jù)的確存在，這個時候如果能夠改變定性，認為是一個輕罪而不是重罪，這個效果會好些，為什么？檢察院有抗訴權(quán)，如果法院宣告無罪，檢察院會抗訴，上級法院未必支持。如果辯護方向選擇一個對被告人相對有利的，比如改變罪名，可能判一個比較輕的刑，被告人也獲得應(yīng)有的權(quán)利和利益。非典時期我辦了一個案件，有人在流動售貨車賣熟食，被告人要兩個叉燒肉，不給錢，說自己是非典。被告人買菠蘿也不給錢，說這年頭給什么錢。檢察院指控是搶劫罪。當時大家研究覺得，定搶劫是有問題的。如果律師嚴格按無罪辯護也不是沒道理，因為搶劫罪就是不成立。但是非典時期，形勢嚴峻，即使不構(gòu)成搶劫罪，恐怕在當時也不可能做出無罪判決。所以這個案件是按尋釁滋事，強拿硬要，符合這個特征。所以，我覺得輕易不要去做無罪辯護。我們認為這個案件定搶劫罪證據(jù)不符合，是不是可以考慮按照尋釁滋事定。搶劫是三年起步，尋釁滋事是兩年以下，結(jié)果判了兩年也很重，但在當時的嚴峻形勢下是必須的。
三、罪輕辯護。律師做得最多的應(yīng)該是罪輕辯護。罪輕辯護要善于揣摩法官的心理，因為罪輕辯護都是在幅度之內(nèi)的，或者減輕處罰。法官有一定的自由裁量權(quán)，做罪輕辯護的時候，律師有很多工作可做。比如常見的，首先被告人認罪。認罪悔罪，積極退贓，財產(chǎn)類犯罪把贓都退了并且表示可以交罰金。傷害類犯罪積極賠償被害人的損失。
輕易不要做無罪辯護。如果我是律師，我會從什么角度來辯護？如果他犯的是三年以下輕罪，我又沒有證據(jù)可以辯護成無罪或者定罪免刑，要讓被告人真誠地認罪悔罪，積極賠償，繳納罰金。這個時候最大限度維護了被告人的利益，家屬也滿意。
實踐中經(jīng)常遇到三年以下的罪輕案件，辯護人堅決做無罪辯護，被告人一到法庭上就翻供，這是很不明智的。如：被告人可能判三到十年，雖然情節(jié)嚴重，但是有自首，有立功，有犯罪未遂，有這種減輕處罰的法定情節(jié)，他有減輕處罰情節(jié)，可能從三年以上減到三年以下。對于取保候?qū)彽谋桓嫒?，律師首要做的就是爭取判緩刑。判緩刑要認罪為首要前提。被告人拒不認罪法院只能執(zhí)行逮捕，因為證據(jù)確鑿，法院逮捕了不少取保候?qū)彽谋桓嫒硕际遣徽J罪。實踐中，很多被告人取保了最后不認罪又給抓進去了。所以，律師這個時候一定要對委托人負責。另外關(guān)于提量刑建議。對于罪輕辯護，律師經(jīng)常提量刑建議。量刑建議不要說具體的刑期，不要說我要求合議庭判被告人有期徒刑六個月或者三年這樣具體。所以罪輕辯護的時候，要經(jīng)常進行換位思考從法官角度思考一下。
第二方面 精通業(yè)務(wù)，把握重點
一、精通業(yè)務(wù)。因為刑辯律師都是職業(yè)法律人，應(yīng)該精通法學(xué)理論。我認為，在刑辯的法庭上掌握理論關(guān)鍵是要精確和實用，尤其是實用。比如被告人盜竊3000元，數(shù)額較大，應(yīng)該是三年以下有期徒刑、拘役或者單處罰金，就這一個量刑檔次。辯護人發(fā)表辯護意見的時候說：“我要求法庭對他減輕處罰?！蔽揖驼f：“他最低就是三年以下到單處罰金?！鞭q護人說：“減輕處罰也是一個法律規(guī)定?！憋@然，辯護人混淆了從輕處罰和減輕處罰兩個概念。有幅度才能減輕，沒有幅度怎么減？還有，判緩刑必須以認罪為前提，不認罪怎么能緩刑呢？怎么能夠放到社會上考驗？人身危險性還相當大。
很多案件中被告人主動投案，羈押到看守所，一審快結(jié)束了，在法庭上突然翻供了。有的時候一個案子中，自首這個法定情節(jié)是非常重要的，對被告人對于辯護人而言、對于能否辯護成功是極為重要的?？墒且环?，自首就不能認定。自首不能認定，不能減刑，刑期要不就五年起步、要不就十年起步。很多律師覺得在這里不認到二審見。二審法院認定不了自首，必須是在一審判決前如實供述，這是刑法的規(guī)定。要掌握知識就是這些基礎(chǔ)知識，什么是法定情節(jié)？哪些是法定減輕處罰情節(jié)，哪些是法定從輕處罰情節(jié)，哪些是法定從重情節(jié)？
還有累犯也是不能判緩刑的。一些基礎(chǔ)的理論很重要，踏踏實實掌握好一些基礎(chǔ)的知識，比如司法解釋。法官非常重視司法解釋，司法解釋不具有溯及力，案件沒有結(jié)，就必須依靠現(xiàn)有的司法解釋，新的司法解釋一出來就得執(zhí)行。這些很實用的基礎(chǔ)知識我覺得非常重要。
刑法修正案八規(guī)定不能減輕兩檔判刑。減輕處罰原則上不能減輕兩檔，十年以上的，你要減只能到五年，不能減到五年以下，但是過去沒有這個規(guī)定?，F(xiàn)在就不能減輕兩檔，影響最大的是一些職務(wù)犯罪。過去像外地一些法院減輕兩檔就被判得很輕，現(xiàn)在只能減一檔。如果我們平時認真學(xué)習(xí)，包括看一些人民法院發(fā)的書和參考資料，書中有一個觀點：當被告人具有兩個減輕處罰情節(jié)，比如說投案自首，同時還是一個從犯，或者說犯罪未遂，同時還有一個揭發(fā)他人的立功，同時具備兩個減輕處罰情節(jié)的時候，原則上是可以減輕的，實際上突破了刑修八的籠統(tǒng)限制或者說他是一個從犯，具有免除處罰情節(jié)，對這個被告人也可以減兩檔，這個道理是能說得通的。作為一個從犯都能夠免除處罰，何況是一個減輕呢？這實際上你要不去認真學(xué)習(xí)不注意，可能都發(fā)現(xiàn)不了。律師要知道這一點，法庭上說在最高人民法院上編的什么教材多少頁就是這個觀點。法官心里一定非常佩服。這實際上是精通業(yè)務(wù)，找出很實用在法庭上能夠真正用得著的一些知識。
二、刑事辯護一定要把握重點。能否抓住一個案件的核心環(huán)節(jié)，體現(xiàn)一個律師的業(yè)務(wù)水平，其實律師辯護和法官辦案在這一點上是一樣的。我很喜歡那些單刀直入言簡意賅的律師。我開庭特希望辯護人把重點說出來。很多律師喜歡長篇大論，有的辯護詞寫的像中篇小說，到底想表達什么意思沒重點，全面鋪開像撒網(wǎng)一樣最后反倒效果不好。所以抓住核心環(huán)節(jié)，就能一錘定音解決問題。比如，一看這個案件做無罪不行，證據(jù)很充分，可以罪輕辯護，被告人從輕處罰，自首、立功、退贓，得到被害人諒解等情節(jié)。
三、確立合理的辯護目標。一個優(yōu)秀的刑辯律師應(yīng)該首先為案件的結(jié)果確立一個合理的目標。就當我剛才說的分析，如果是三年以下確定一個目標，能夠關(guān)多長、判多長是一個比較好的結(jié)果。如果是一個取保候?qū)彽哪懿荒軤幦∫粋€緩刑或者定罪免刑。然后根據(jù)目標找到核心環(huán)節(jié)，這個是最妥當?shù)?。有了這個目標才能找出怎么能解決問題達到目的。在法庭上往往一個上午要安排兩三個案子，后面那兩個案子辯護人在等著，審判長說簡短一點說清重點。律師還要長篇大論造成后面兩個案件無法開庭。如果配合法官簡明扼要地說明自己的觀點做一個罪輕辯護最后實現(xiàn)目的，當事人也很滿意。辯護人要換位思考。
確定一個辯護目標，找出解決問題的核心環(huán)節(jié)，往往能夠起到事半功倍的效果。首先找出核心看案件的定性是否準確。就像剛才說的非典的案子，從犯罪構(gòu)成分析上看，這就不像是一個搶劫案件，定性就錯了。接下來看一看被告人是不是有法定的減輕、從輕處罰的情節(jié)?，F(xiàn)在主動投案是一種典型的自首，還有很多的準自首，比如說電話通知。作為一個辯護人拿到一個案件，三年以上，搶劫、強奸罪都是三到十年起步，沒有別的辦法，看看有沒有自首、立功情節(jié)，自首情節(jié)只要法院一認定辯護就成功了，這就是抓住案件的核心。
四、發(fā)揮在刑事和解中的作用。通過民事賠償達成和解，動員被告人家屬退贓、積極賠償，這也是一個有效途徑。另外要考慮能否調(diào)取到有價值的新證據(jù)。如：辯護人調(diào)到國家工商總局的批復(fù)，雖然不是證據(jù)，但對于案件的處理至關(guān)重要。因此，我覺得要認真研讀兩高的司法解釋、批復(fù)和案例，這是當前法官定案最主要最常用的依據(jù)，一定要精通業(yè)務(wù)，把握重點，研讀好司法解釋，對于整個案件把握住重點、核心環(huán)節(jié)。只有透徹地理解了法律，才能迅速地找出案件的核心環(huán)節(jié)和切入點?，F(xiàn)在刑事和解有一個最新的動向，最高人民法院頒布了司法解釋，刑事和解可以減輕處罰。過去和解只能從輕處罰。現(xiàn)在新的規(guī)定就是可以減輕處罰，這是一個重大的改變，可以說是一個歷史性的突破。我個人認為，坦白也應(yīng)該是減輕處罰。對于坦白，要從立法上確定減輕處罰。刑事和解這方面，辯護人能夠做很多工作。被告人常態(tài)情況是被羈押，取保候?qū)徶皇莻€別，他沒有辦法去實現(xiàn)和解，誰能做和解工作？刑辯律師最合適，和被告人、家屬溝通好，和被害人雙方要能夠達成和解并積極賠償，目前很多案件都是可以和解的。
另外一些重大的財產(chǎn)犯罪，最高院剛發(fā)了指導(dǎo)案例。關(guān)于盜竊罪，如：被告人是遠房的一個親戚，他去找他姨，結(jié)果人沒有在，他就翻辦公桌抽屜，發(fā)現(xiàn)（存折）里存了十幾萬，他猜出了密碼把十幾萬都取走了。根據(jù)銀行監(jiān)控錄像把他抓了，這按照法律規(guī)定十年起步。他沒有任何減輕處罰情節(jié)，就是認罪，然后把錢都退了。法院就適用刑事和解，那時的和解還沒有法律減輕處罰的規(guī)定。法院是在當事人達成和解以后，報最高人民法院特別減輕。在沒有減輕處罰情節(jié)的情況下，報最高法院特別減輕。我個人認為此案可以減輕50%，從十年減成五年或者四年。最后，最高法院批的是徒刑三年緩刑三年，這個案例是很重要的。我們接了財產(chǎn)類的案件，達成和解、積極賠償、被害人諒解之后，從輕的幅度會非常大。
五、非法證據(jù)排除方面需慎重。在非法證據(jù)排除方面，辯護人有很多工作可以做，辯護人提出非法證據(jù)排除，在實踐中非常多。但是，提非法證據(jù)排除是否應(yīng)有具體明確的線索，如果每個案件都要提非法證據(jù)排除，反而有可能損害委托人的利益。這種狀況在外地有發(fā)生，有的辯護人就哪個案子中都要提非法證據(jù)排除，導(dǎo)致阻礙庭審進程，損害委托人的利益，所以我認為這一點要注意。
第三方面 擺正位置，調(diào)整心態(tài)
律師作為訴訟參與人有一個良好的心態(tài)很重要。作為法官我們是尊重律師的，這里和大家進行一下交流。
法庭上，法官是一個居中裁判者，辯護人可以和檢察官對抗，但不應(yīng)當成為法官的對立面。人無完人，難免犯錯誤，也請各位理解，要意識到法官和任何一方訴訟參與人都沒有利害關(guān)系，他不可能去偏向和刁難任何一方。我這里也借這個交流的機會談?wù)勑?。法官控制庭審進程一定有他的考慮，讓說要點有他的考慮。比如這個案件壓力非常大，我們在海淀一個上午排三個庭。從羊坊那里把人提回來就10點了，法官要一個多小時開三個庭，要求效率非常高。辯護詞念半個小時，法官還要控制庭審。有時還存在一些案外因素，比如說旁聽的，庭審直播，這個時候辯護人應(yīng)該給予充分的理解，言簡意賅把自己的辯護觀點說清楚，選最重要的最重點的說。你得考慮到這個案件后面還有兩個庭，如果這兩個庭通知律師是今天上午來，想想要換了你在外面等著作為一個辯護人著急不著急，法官得考慮一個統(tǒng)籌的安排確實有難言之隱。道理說起來很簡單，法官和律師之間不是一個對立面，應(yīng)該相互理解，相互尊重，更要進行換位思考。如果我是律師，我對法官有什么意見和看法，我會選擇兩個途徑，要么庭前溝通和你交換一下意見，進行溝通。要么庭后找法官談?wù)?。確實有辯護人弄得審理不下去，按照訴訟法規(guī)定被逐出法庭?，F(xiàn)在新的司法解釋規(guī)定（辯護律師被逐出法庭后）詢問被告人，你還請不請律師，如果自我辯護，庭繼續(xù)開，如果要請辯護人，就休庭后重新委托。我是特別不愿意看到這個結(jié)果。
有一些辯護人說話很隨意。一個職業(yè)法律人，當事人就是一個案件的當事人，這個案件沒有辦成，下面還有很多案件，不要攙雜過多的個人情感。很早之前有一張某的案件，辯護人非常優(yōu)秀，但是他辯護的時候第一句是這么說的：“我知道我做出怎樣的辯護，都不能改變你們最后的判決結(jié)果?！碑敃r被審判長制止：“辯護人，合議庭還沒有評議，你還沒有發(fā)表意見，我連聽都沒有聽，你就說無論做怎樣的辯護都不能改變?！鞭q護人最后說我道歉。
另外還有一些律師對每個證據(jù)都提出異議，可以說幾乎是阻撓庭審的正常進行。我遇到過這樣一位也是個女同志，我一看她進來就情緒很憤怒。開始舉證，我說下面公訴人舉證，公訴人念一個證據(jù)，她反對。每一份證據(jù)她都反對。最后哪怕說一個很微小的書證，這個證人就是一個租房的老板，說我知道這個人在我們這里租過房子，她也說這個證據(jù)有問題。像這樣提出異議又說不出道理說反正我就認為不行。我覺得有時候理解包括尊重真是非常重要。還有一些律師侮辱諷刺公訴人或者是法官。比如公訴人有口音就說人家說話都說不清楚，舌頭沒有捋直。起訴書有一個錯別字就揪住不放。這個時候就是相互理解，誰都有寫錯別字的情況。逞一時口舌之快，這個沒有必要。很多很成功的律師，在法庭上非常尊重法官配合法庭。
刑辯律師還要善于曉之以理，動之以情。在很多情況下，最能打動法官內(nèi)心的不是高深的法理而是一種樸素的情感。我覺得作為辯護人，說我這個當事人想要判緩刑，他一貫表現(xiàn)好，法律怎么規(guī)定的，學(xué)理上是怎么規(guī)定的，這樣的作用一般。但是如果你如實介紹一下他的家庭實際困難，他們家上有老下有小，老母親80多歲還得病了，下面還有兩個孩子，家庭生活負擔非常重。你這個案子判緩刑的幾率會高。法官也有父母，有時候律師拿著孩子的照片給法官看看這個效果非常好。從其他角度來說，比如法院有一個案子，夫妻兩個都犯罪，同時作為被告人起訴的，從我內(nèi)心來說我主要關(guān)心有沒有孩子。
第四方面 誠實敬業(yè) 擴大影響
為什么要講誠實呢？刑辯律師要實事求是。有很多人認為刑辯律師有風(fēng)險，現(xiàn)實生活中確實存在很多律師因為這個受了處分。我曾判過一個27歲的年輕女律師偽造證據(jù)，我也很同情。但是不論怎么辯護，你只要實事求是，不弄虛作假，說實話，辦實事，根據(jù)證據(jù)實事求是，這樣沒有任何風(fēng)險。
實踐中，有的律師讓被害人和證人改證詞。如果讓證人翻供，這個證人首先就面臨著兩難選擇，除非他能證明公安局對他是指供、誘供、逼供。否則，他改證詞只能面臨著兩個責任，第一誣告陷害，第二偽證。往往是檢察院事后抓證人，證人說是律師這么說的。律師讓被害人和證人改變證詞，除非你手里有確鑿的證據(jù)，否則弄巧成拙。因為被害人和證人一旦改變證詞，確實面臨的后果很嚴重。改變了證詞，被害人就是誣告陷害，后果是很嚴重的。辯護人把精力用在這里我覺得還不如去想找到一些法定的從輕減輕情節(jié)，能不能達成和解判緩刑。
另外在司法實踐當中，被告人翻供不認罪。在檢察院都供得非常好，到法院請了辯護人就翻供。這個時候翻供，如果確實存在刑訊逼供則支持，必須要向法院說明真相，如果沒有刑訊逼供，為什么要翻供？有的是在公安局不供結(jié)果到法院認罪如實供述，這是辯護人做了工作，最后就輕判了。
有個律師喜歡去找證人，法庭上問證人怎么回事。他們就說北京有個律師到這里來讓我們這么說。弄虛作假，最重要的是踏踏實實地尊重客觀事實。還有一些辯護人不夠敬業(yè)。他對所有的案件基本上都是三句話。事先不做準備，到庭上來拿起訴書一看，被告人自然情況中沒有寫有前科，就是初犯，這是第一句。檢察院寫了一個情節(jié)積極退贓，第二句是積極退贓，第三是認罪態(tài)度好，請求從輕處罰。什么樣的案件只要他辯護永遠是這三句話。我覺得這個案件再小再普通，還是要認真負責，還得對當事人負責任。這個案件有什么樣可圈可點的地方？有什么樣的亮點？可以從哪個角度辯護？
另外每個案件都有判決書，判決書都上網(wǎng)，實際上每份判決書，法庭每次對律師意見的采納，對于律師而言都是一份免費的廣告。法官在寫判決書的時候，對辯護人的意見是否采納要做一個論述。如果判決書都寫上辯護人的觀點，今后在網(wǎng)上對自己就是一個宣傳。
法院要開庭進行網(wǎng)絡(luò)直播，建議大家一定要配合法院，其實庭審直播，是宣傳自己擴大影響的機會。作為一個辯護人要認真準備，同時積極配合法院的工作，取得了好的效果同時也是對委托人負責任。
文稿整理人及審校人：韓嘉毅 刑事訴訟法專業(yè)委員會主任
劉玲 刑事訴訟法專業(yè)委員會秘書長
來源：北京聶律師的博客http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_518cdd9601019og5.html?vt=4
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