【案情】
2009年9月11日，原告某銀行涵江支行與被告劉某、黃某、肖某簽訂《小額貸款聯(lián)保協(xié)議書》，該協(xié)議書約定：被告劉某、黃某、肖某組成聯(lián)保小組，自2009年9月10日起至2011年9月10日止；原告可以根據(jù)任一聯(lián)保小組成員的申請，簽訂借款合同，在單一借款人最高貸款限額人民幣5萬元內(nèi)發(fā)放貸款；任一聯(lián)保小組成員自愿為原告向聯(lián)保小組其他成員發(fā)放的貸款提供連帶責(zé)任保證，原告和任一聯(lián)保小組成員簽訂借款合同時，不需逐筆辦理保證手續(xù)，其他成員均承擔(dān)連帶保證責(zé)任；保證期間從借款之日起至借款到期后二年，保證范圍包括借款的本金、利息、違約金、損害賠償金和因借款人違約致使原告采取訴訟方式所支付的律師費、差旅費及原告實現(xiàn)
債權(quán)的其他費用。同日，被告劉某向原告借款人民幣5萬元，并簽訂《小額聯(lián)保借款合同》，該合同主要約定：作為借款人的被告劉某向原告貸款人民幣5萬元，借款用途養(yǎng)豬，借款期限自2009年9月起至2010年9月止，實際放款日與還款日以借款借據(jù)為準(zhǔn)，借款年利率13.5%，還款方式為階段性等額本息還款法，還款日為放款日以后月份的對日（即每月11日），不按期歸還借款本金的，從逾期之日起按借款利率加收50%的罰息，不按期償付貸款利息的，其欠息部分按逾期貸款罰息利率計收利息。同日，原告依約向被告劉某發(fā)放借款人民幣5萬元，被告劉某出具借據(jù)。自2010年5月11日起，被告劉某未按約歸還原告借款本息。2010年6月30日，原告出具證明一份交被告黃某收執(zhí)，該證明載明：“經(jīng)貸款人黃某申請，我行同意其可以不承擔(dān)同一聯(lián)保小組中其他成員肖某、劉某連帶擔(dān)保責(zé)任，貸款人黃某保證今后每期按時還款。”截至2012年1月3日，被告劉某尚欠原告借款本金人民幣17811.98元及該款的利息、罰息計人民幣7630.63元未還，被告黃某、肖某也未對上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，致訴訟。
【分歧】
本案涉及的爭議問題是連帶責(zé)任保證前提下，主
債權(quán)人放棄共同保證中其中一個連帶保證人的保證責(zé)任時，保證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配。目前，現(xiàn)行法只規(guī)定了主債務(wù)人放棄物的擔(dān)保時，其他擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配的問題，主要涉及
《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十八條第二款及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十三條的相關(guān)規(guī)定。
《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十八條第二款規(guī)定：“
債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在
債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十三條規(guī)定：“同一債權(quán)上數(shù)個擔(dān)保物權(quán)并存時，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保的，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任?！钡菍τ诒景干婕暗膫鶛?quán)人放棄一個連帶保證人保證責(zé)任時的處理仍是法律空白。
針對該爭議問題主要有三種處理意見：第一種處理意見，債權(quán)人放棄行為有效，其免除某一保證人的保證責(zé)任時，該共同保證未約定保證人份額，因此該免除效力也及于其他保證人；第二種處理意見，債權(quán)人放棄行為有效，其免除某一保證人的保證責(zé)任時，該共同保證未約定保證人份額，視為各保證人平均分配，則另一保證人對本案債務(wù)的一半承擔(dān)連帶保證責(zé)任；第三種處理意見，債權(quán)人放棄行為無效，其無法免除某一保證人的保證責(zé)任，本案兩個保證人仍需對所有債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
【評析】
第一種處理意見在表面上看似符合債權(quán)人的意思自治，但實質(zhì)上卻違背了債權(quán)人的真實意愿。倘若債權(quán)人放棄行為有效，其免除效力及于所有保證人，則該效果相當(dāng)于該債權(quán)之上并未存在人的擔(dān)保，其實現(xiàn)更加難以保障，損害了債權(quán)人的合法權(quán)益，與商事經(jīng)濟中保證合法債權(quán)實現(xiàn)的追求相違背。因此，該處理意見于理不合，不予采納。
第二種處理意見同時顧及了債權(quán)人的真實意志和保護債權(quán)實現(xiàn)的目的，但如果債權(quán)人放棄行為有效，其免除效力相當(dāng)于同意某一保證人退出聯(lián)保小組，這個行為損害了其他聯(lián)保小組成員的合法權(quán)益，顯失公平，不應(yīng)當(dāng)確認(rèn)有效。另外，即使債權(quán)人放棄行為有效，另一保證人對本案債務(wù)的一半承擔(dān)連帶保證責(zé)任，該處理方式也將立法上的共同保證的相關(guān)設(shè)置架空。因此，該處理意見無法律上的支撐，不予采納。
第三種處理意見合法合情合理，筆者同意此意見。本案三被告組成的聯(lián)保小組屬于法律上的共同保證，三個保證人內(nèi)部承擔(dān)連帶責(zé)任，原告?zhèn)鶛?quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。若債權(quán)人放棄了其中一個特定保證人的保證責(zé)任，那么當(dāng)其他連帶保證人履行債務(wù)后無法向該特定保證人要求清償所承受之份額，使得其聯(lián)保預(yù)期落空，聯(lián)保之意名存實亡。債權(quán)人的意思自治行為，加重了其他保證人的負(fù)擔(dān)，損害其合法權(quán)益，該行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。當(dāng)意思自治和公平正義產(chǎn)生一定的沖突時，我們只能努力在二者之間尋找一個平衡點以兼顧二者。民商事審判工作雖然強調(diào)當(dāng)事人的意思自治，但是也應(yīng)當(dāng)堅持公平合理原則，債權(quán)人自由處分權(quán)利不能以犧牲公平合理原則為代價。“沒有限制的自由非自由”，當(dāng)自由盲目膨脹，損害第三人合法權(quán)益，那么這種“自由”就要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)予以限制、加以規(guī)范。本案將主債權(quán)人放棄其中一個連帶保證人的保證責(zé)任的行為確認(rèn)為無效行為，不僅符合法律的立法精神，更體現(xiàn)了商事領(lǐng)域的公平、公正原則，兼顧了債權(quán)人與保證人的合法權(quán)益。
【審判】
法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案小額貸款聯(lián)保協(xié)議書及小額聯(lián)保借款合同主體資格合法，意思表示真實，符合國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)有效。在借款合同履行過程中，作為借款人的被告劉某在收取原告借款后，自2010年5月11日起未依約履行歸還借款本金及利息的義務(wù)，其行為已構(gòu)成違約，依法應(yīng)按合同約定承擔(dān)還本付息的責(zé)任。依照小額貸款聯(lián)保協(xié)議書約定，被告劉某不履行債務(wù)時，聯(lián)保小組其他成員即被告黃某、肖某應(yīng)在協(xié)議約定的保證范圍內(nèi)對其債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。原告向被告黃某出具書面證明免除被告黃某對聯(lián)保小組其他成員債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，致被告肖某在履行保證責(zé)任后就向債務(wù)人被告劉某不能追償?shù)牟糠譄o法向被告黃某追償，加重被告肖某負(fù)擔(dān)，損害其合法權(quán)益，該行為無效，不予采納。原告主張本案合同債權(quán)，于法有據(jù)，本院予以支持。被告劉某、黃某、肖某經(jīng)本院合法傳喚，均無正當(dāng)理由拒不到庭，依法缺席審理和判決。據(jù)此，依照
《中華人民共和國合同法》第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條、
《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條、第十八條第一款、第二十一條第一款、
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條的規(guī)定，判決如下：一、被告劉某應(yīng)在本判決生效后五日內(nèi)償還原告某銀行涵江支行借款人民幣一萬七千八百一十一元九角八分及該款利息、罰息(自二○一○年五月十一日起至判決確定的還款之日止按合同約定的利率計付)；二、被告黃某、肖某對上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
