現(xiàn)代社會不斷加快的生活節(jié)奏對審判提出了更高的要求。一方面，審判機(jī)關(guān)需要在查明真相的基礎(chǔ)上給出正義的判決，另一方面大眾需要審判機(jī)關(guān)快速高效的解決爭議，從而保證正義的判決有存在的價值。因此，審判機(jī)關(guān)將法律真實無限貼近客觀真實的需求和當(dāng)事人對時效的追求之間的矛盾催生出了訴訟保全和先予執(zhí)行等一些訴訟保障機(jī)制。

實踐中訴訟保全和先予執(zhí)行已經(jīng)廣泛使用，但是筆者在經(jīng)辦的幾起案件中發(fā)現(xiàn)關(guān)于保全和先予執(zhí)行的區(qū)別，特別是涉及行為的保全和先予執(zhí)行的區(qū)別，以及保全和先予執(zhí)行與執(zhí)行程序的銜接問題存在誤區(qū)。筆者特此將這兩個問題進(jìn)行了簡單的整理。

行為保全是指在民事訴訟中，為避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院依申請或依職權(quán)要求一方當(dāng)事人為或不為特定行為。

行為保全制度最早出現(xiàn)在1987年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第162條“在訴訟中遇到需要停止侵害、排除妨害、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)現(xiàn)行作出裁定。之后的《專利法》和《商標(biāo)法》也做出了類似停止侵權(quán)行為的規(guī)定。1991年《民事訴訟法》在2012年第二次修訂時才正式在我國訴訟法層面確立行為保全的制度。

先予執(zhí)行，是指人民法院在終結(jié)判決之前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，裁定義務(wù)人預(yù)先履行將來生效判決中所確定之義務(wù)的一種措施。

先予執(zhí)行則是最早出現(xiàn)在1991年《民事訴訟法》第97、98條，民訴意見106和107條進(jìn)一步確定。1994年最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規(guī)定》16至19條再次明確了一些實施方面的要求。

一些案件中當(dāng)事人申請返還財產(chǎn)，排除妨害，裁定書中明明適用的是先予執(zhí)行的情形，卻做出了保全裁定。如圖所示裁定書

行為保全和先予執(zhí)行都強(qiáng)調(diào)了裁定事項的緊急性，都是要求被申請人為或不為一定的行為。從程序上講，二者都可能需要申請人提供擔(dān)保。保全或先予執(zhí)行的裁定都是一旦做出即生效，不能上訴，只能復(fù)議。所以說二者共同作為訴訟保障機(jī)制在許多方面都是極其相似的，但二者還是存在本質(zhì)差別。

第一，在制度目的不同。行為保全的目的在于責(zé)令被申請人為或不為一定的行為，是為了保障訴訟的順利進(jìn)行，以及將來生效法律文書可以順利執(zhí)行；而先予執(zhí)行的目的是解決申請人在生產(chǎn)、生活迫切之需，在生效判決之前就實現(xiàn)申請人全部或部分訴訟請求。

第二，發(fā)生時間不同。行為保全既可以在提起訴訟前進(jìn)行，也可以在訴訟過程中進(jìn)行；而先予執(zhí)行則只能在訴訟開始之后，判決作出之前裁定。因為先予執(zhí)行要提前實現(xiàn)全部或部分訴訟請求，要求當(dāng)事人之間爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系經(jīng)過法院的審理程序加以明確后方可做出判斷，因此訴訟前法院不能適用先予執(zhí)行。

第三，法律后果不同。行為保全的著眼點在于保全，對于案件的實質(zhì)一般不產(chǎn)生影響；而先予執(zhí)行，往往對案件的最終判決具有較強(qiáng)的預(yù)示效果，先予執(zhí)行的裁定與判決一致的可能性很高。正是基于此，對先予執(zhí)行明確要求“當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”。

第四，是否可以通過反擔(dān)保解除不同。實踐中，對于行為保全是否適用反擔(dān)保解除存在很大爭議。法律并未明確財產(chǎn)保全和行為保全是否都適用反擔(dān)保解除。從法條上看，《民事訴訟法》第一百零四條規(guī)定“財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全”。財產(chǎn)糾紛并不僅對應(yīng)財產(chǎn)保全，也有可能需要行為保全。因此，從文義解釋上保全二字應(yīng)包含財產(chǎn)保全和行為保全；對于先予執(zhí)行，《民事訴訟法》以及今年的《民訴法解釋》都沒有規(guī)定。從先予執(zhí)行的立法目的上講，反擔(dān)保應(yīng)當(dāng)不適用于先予執(zhí)行。此外，從程序法限制審判機(jī)關(guān)的價值上看，法無授權(quán)不可為，法院不得超出訴訟法做出裁判。

實踐中，在法院作出保全裁定或先予執(zhí)行裁定之后，什么情況下提出復(fù)議，什么情況下提出執(zhí)行異議十分容易混淆。筆者經(jīng)辦的一個案例中，我方所代理的案外人對法院保全查封其財產(chǎn)不滿，由于案件在審判過程中，審判法官禁止我方提出執(zhí)行異議并明確對保全裁定不服可以向復(fù)議。筆者認(rèn)為這是對復(fù)議和執(zhí)行異議的混淆。

《民事訴訟法》第二百二十四條“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行”。執(zhí)行是對生效法律判決或裁定的執(zhí)行，保全裁定和先予執(zhí)行的裁定都是一經(jīng)做出即生效，因此對于涉及執(zhí)行而非裁定本身的異議應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第三編“執(zhí)行程序”的相關(guān)規(guī)定。

《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運(yùn)行的若干意見》第16條“訴中財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的申請由相關(guān)審判機(jī)構(gòu)審查并作出裁定；裁定財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的，移交執(zhí)行局執(zhí)行”。第17條“當(dāng)事人、案外人對財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的裁定不服申請復(fù)議的，由作出裁定的立案機(jī)構(gòu)或者審判機(jī)構(gòu)按照民事訴訟法第九十九條的規(guī)定進(jìn)行審查。 當(dāng)事人、案外人、利害關(guān)系人對財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的實施行為提出異議的，由執(zhí)行局根據(jù)異議事項的性質(zhì)按照民事訴訟法第二百零二條或者第二百零四條的規(guī)定進(jìn)行審查”（2012年民訴法第二百二十五和第二百二十七條）。

綜上可見，《民事訴訟法》第一百零八條所規(guī)定的復(fù)議是當(dāng)事人對保全和先予執(zhí)行裁定不服；而執(zhí)行異議是當(dāng)事人或案外人對法院的保全裁定和先予執(zhí)行裁定的執(zhí)行有異議。簡單的說，二者針對的對象不同，前者是裁定本身，后者是裁定的執(zhí)行。后者的執(zhí)行異議又可以分為執(zhí)行行為異議（民訴法第二百二十五）和執(zhí)行標(biāo)的異議（民訴法第二百二十七）。

保全與先予執(zhí)行作為現(xiàn)代訴訟的兩大保障措施，在實際審判中發(fā)揮著不可替代的作用，具體的適用也越來越復(fù)雜。只有在充分理解、仔細(xì)研讀法律之后，方能正確適用。