一、問題的提出
背靠背條款，一般對應的英文為“pay-when-paid”或“pay-if-paid”，一般是指雙方在合同中約定，付款方的付款時間、金額、方式等以第三方支付給付款方為條件。在建設工程施工合同中背靠背條款的應用最為典型，實踐中關(guān)于背靠背條款的具體表述不同，但實質(zhì)內(nèi)容基本一致。“背靠背條款”較為常見的表述方式為建設工程總包方與分包方、實際施工人在合同中約定：“（1）按建設單位付款期限，待建設單位向總承包人支付相應工程款后的幾日內(nèi)，總承包人再向分承包人支付，當建設單位遲延付款或拒付工程款時，總承包人根據(jù)此條款對分承包人拒付工程款。（2）按建設單位付款比例，總承包人按建設單位付款進度，同比例支付分承包人工程款；建設單位未支付工程款，分包人無權(quán)請求付款。
在實際施工人與轉(zhuǎn)/分包人簽訂的合同中，背靠背條款的出席率基本上是百分之百，因為轉(zhuǎn)/分包人僅僅作為工程款的經(jīng)手方，并不愿意承擔在建設方未支付工程款時向?qū)嶋H施工人支付工程款的風險，采用該條款能夠盡量避免其“自掏腰包”的情形出現(xiàn)。但同時，實踐中確實存在轉(zhuǎn)/分包人怠于向發(fā)包人主張工程款的情況，始終將背靠背條款作為其“免責條款”，用來搪塞和拖延實際施工人的付款請求，那么實際施工人應如何破解和應對“背靠背”相關(guān)約定，降低自身風險呢？
二、背靠背條款性質(zhì)的認定和爭議
對于背靠背條款的定義，理論與實務界爭議不大。但是對于背靠背條款，屬于何種性質(zhì)的問題，卻存在兩種不同的觀點：1.背靠背條款屬于附條件條款。該種觀點認為，背靠背條款的核心是將總承包方獲得業(yè)主支付作為付款的前提條件，其法律依據(jù)是《民法典》158條。2.背靠背條款屬于附期限條款。該觀點認為，背靠背條款應屬于附期限條款。主要理由在于分包方與總承包方簽訂分包合同時，其真實意思表示應是將“獲得業(yè)主付款”視為未來發(fā)生的確定的事實，若非如此，按照常理，分包方是不會愿意與總承包方簽訂分包合同的。也就是說，在工程質(zhì)量合格的前提下，業(yè)主方支付工程款僅是付款期限長短的問題。
通過檢索相關(guān)司法案例可以發(fā)現(xiàn)，在具體的裁判案例中，大多數(shù)法院并未對背靠背條款的性質(zhì)進行專門論述，而是將“業(yè)主是否支付對應工程款”作為“總承包方付款條件是否成就”的判斷依據(jù)，可見司法實務中基本采納了附條件的觀點，但其他未論述背靠背條款性質(zhì)的法院，也并沒有因為其性質(zhì)存在爭議而造成裁判上的不確定性。
三、各省高院指導意見
（一）《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》
22.分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付條款的效力如何認定？
分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。
（二）《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第11條
“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實際施工人的訴訟請求。（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價款，實際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，應予支持。”
安徽省高院該規(guī)定并非嚴格意義上的背靠背條款，但從本條第1、2項的規(guī)定可知，安徽省高級人民法院是認可業(yè)主結(jié)算作為付款前提條件的效力的，即總承包人和業(yè)主的結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，則分包人的訴訟請求不能得到支持。
（三）江蘇高院：《建設工程施工合同案件審理指南》
（一）“背靠背”結(jié)算條款效力問題 （83頁）
【觀點概括：轉(zhuǎn)包合同無效，但背靠背條款屬于對支付條件的約定，屬于結(jié)算條款的一部分，合同無效時可參照適用。但轉(zhuǎn)包人拖延結(jié)算或上手確無支付能力的，應視為條件已成就】
“轉(zhuǎn)包合同有時會約定轉(zhuǎn)包人收到上手支付的工程款后再向轉(zhuǎn)承包人支付、俗稱“背靠背”條款?！氨晨勘场睏l款性質(zhì)上屬于附條件的合同條款，即一方向另一方付款以一定條件成就為前提。有觀點認為，此類條款有違平等和公平原則，同時轉(zhuǎn)包合同無效，而該條款亦非工程款結(jié)算條款，不應參照適用。我們認為，結(jié)算條款應包括價款支付標準、支付時間以及支付條件等相關(guān)內(nèi)容的完整體系，合同有關(guān)支付條件的相關(guān)內(nèi)容亦應屬于結(jié)算條款的一部分，在合同無效時可以參照適用。另轉(zhuǎn)包合同中雙方均應明知轉(zhuǎn)包人本身并無支付能力，僅是以收取管理費為形式獲取利益，約定其自上手收到工程款后再行向轉(zhuǎn)承包人支付，就雙方權(quán)利義務而言亦有其合理性，并非有違平等和公平原則。但是如果轉(zhuǎn)包人拖延與其上手結(jié)算，怠于行使其到期債權(quán)或客觀上其上手已無支付能力，則應視為條件已經(jīng)成就，轉(zhuǎn)承包人要求轉(zhuǎn)包人支付工程款應予支持?！?/span>
四、司法裁判觀點匯總
1. 【裁判觀點】合同有效，背靠背條款不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是雙方當事人的真實意思表示，應為合法有效。發(fā)包人已通過訴訟向業(yè)主方主張工程款，但至今仍未付清，工程款支付條件并未成就。
甘肅第一建設集團有限責任公司、機械工業(yè)第六設計研究院有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
（2017）最高法民終612號
【判決原文】
“關(guān)于付款條件是否成就的問題。案涉四份合同補充條款J條款均約定：“在業(yè)主天水星火機床有限責任公司未足額支付有關(guān)款項給發(fā)包人之前，發(fā)包人的付款責任予以延期，直至業(yè)主將有關(guān)款項足額支付予發(fā)包人……承包人承諾因上述原因造成的款項延期，不追究發(fā)包人延期付款的責任，同時發(fā)包人承諾不追究承包人工期延誤的責任。”根據(jù)該條款的約定，星火機床公司未足額向機械六院支付有關(guān)款項前，機械六院的付款責任予以延期，直至星火機床公司將有關(guān)款項足額支付機械六院。機械六院與甘肅一建的上述約定不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是雙方當事人的真實意思表示，應為合法有效，且已被甘肅省天水市中級人民法院（2016）甘05民終338號民事判決等生效法律文書確定為有效，生效裁判文書認定的事實對本案具有拘束力。本案中，業(yè)主星火機床公司至今沒有付清機械六院工程款，機械六院通過訴訟向星火機床公司主張工程款，該案經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議，星火機床公司所欠機械六院的款項分四次至2017年12月31日付清，截止目前并沒有全額付清。根據(jù)J條款約定，機械六院的付款責任予以延期。機械六院主張支付工程款的條件并未成就成立。甘肅一建主張該條款約定不明的理由不能成立，不予支持。由于支付工程款的條件并未成就，甘肅一建主張工程款利息和罰息的訴訟請求于法無據(jù)，不予支持?！?/span>
2. 【裁判觀點】合同有效，原則上認定背靠背條款為雙方合意之結(jié)果，應為有效。但若總承包人與發(fā)包人的結(jié)算超過合理期限，且無正當理由，法院對總承包人的抗辯不予支持。
上海立矚建筑安裝工程有限公司、上海美和醫(yī)療工程有限公司建設工程合同糾紛案
上海市第二中級人民法院
（2016）滬02民終7314號
【判決原文】
“美和公司抗辯認為，雙方在合同中約定付款方式附有條件，即施工過程中的付款比例總體應略低于建設單位(業(yè)主)給美和公司的付款比例，若因業(yè)主支付遲延而不能滿足上述支付條件時，則按業(yè)主支付比例進度付款。由于業(yè)主目前僅支付給美和公司的工程款為其與業(yè)主之間的合同價款的75%，故美和公司按約目前僅需支付立矚公司75%的工程款即可。對此本院認為合同約定付款方式系雙方合意之結(jié)果，雖然合同約定美和公司按照業(yè)主支付進度付款，但依據(jù)誠實信用原則，美和公司負有積極向業(yè)主主張工程款之義務以確保其與立矚公司之間的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同約定的2年質(zhì)保期也已屆滿，然美和公司作為總包方一直沒與業(yè)主就整個工程結(jié)算，對此美和公司未能提出正當理由，亦未向業(yè)主提起訴訟主張工程款，鑒于美和公司在合理期限內(nèi)怠于向業(yè)主主張工程款，故美和公司再以此作為拒付全額工程款的抗辯理由，本院不予支持?！?/span>
3. 【裁判觀點】合同有效，原則上認定“背靠背條款”有效，但總包方應證明其已積極向發(fā)包人主張辦理竣工結(jié)算并支付工程款的權(quán)利，同時，對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。總包方其拖延結(jié)算并怠于行使權(quán)利的，對其抗辯不予支持。
重慶市雅鼎建筑安裝有限公司與重慶建途建筑勞務有限公司建設工程分包合同糾紛二審民事判決書
重慶市第五中級人民法院
（2018）渝05民終3245號
【判決原文】
“......約定:1、雅鼎建司應向建途公司支付本次工程款的數(shù)額為450萬元，最終結(jié)算量以業(yè)主及審計部門認可的工程量為準；本次付款為中間付款，建途公司收到本次工程款后就本工程（含陸域回填）涉及的任何款項、費用在業(yè)主單位未向雅鼎建司結(jié)算、付款前，不得以任何理由再向雅鼎建司主張支付。上述條款約定了雅鼎建司支付建途公司余款應以業(yè)主單位向雅鼎建司支付工程款為條件。按照2014年3月18日三方協(xié)議中關(guān)于發(fā)包人須60天內(nèi)審核竣工或交工驗收資料（含結(jié)算資料），給予確認或者提出修改意見，發(fā)包人按有關(guān)規(guī)定向分包人辦理竣工結(jié)算并支付工程款的約定，雅鼎建司應證明其已積極向發(fā)包人主張辦理竣工結(jié)算并支付工程款的權(quán)利，同時，對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。本案中，雅鼎建司既未及時遞交竣工驗收資料（含結(jié)算資料），也未采取積極措施向發(fā)包人要求辦理竣工結(jié)算并支付工程款。雅鼎建司在收到建途公司竣工和結(jié)算資料后至建途公司提起訴訟，在長達兩年時間中無證據(jù)證明其向業(yè)主主張辦理工程結(jié)算并支付工程款的權(quán)利。在辦理工程竣工移交及結(jié)算的函告中雅鼎建司稱“如業(yè)主單位在1個月內(nèi)仍未組織驗收，我司將視同業(yè)主單位及總承包單位自動認可該工程竣工驗收合格，同時我司保留法律途徑要求按合同支付工程款的權(quán)利”，在業(yè)主單位無回應的情況下，雅鼎建司未采取進一步的維權(quán)措施，其拖延結(jié)算并怠于行使權(quán)利的行為致使建途公司不能及時取得工程款。建途公司起訴要求其支付剩余工程款，依法應予支持。雅鼎建司的該項上訴理由不成立，本院不予支持。”
4.【裁判觀點】合同無效，背靠背條款屬于對支付條件的約定，而司法解釋條款規(guī)定“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關(guān)工程款計價方法和計價標準的約定，背靠背條款不屬于對計價方式和計價標準的約定，合同無效時不應參照適用。
黃國盛、林心勇與江西通威公路建設集團有限公司、泉州泉三高速公路有限責任公司建設工程分包合同糾紛二審民事判決書
最高人民法院
（2013）民一終字第93號
【判決原文】
上述合同約定內(nèi)容符合工程分包合同的法律特征，一審判決將其認定為工程分包合同，并以黃國盛、林心勇不具備相應資質(zhì)承攬工程違反法律禁止性規(guī)定為由，認定合同無效，適用法律正確......一審判決根據(jù)訴爭工程已經(jīng)竣工驗收并交付使用的實際情況，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規(guī)定“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關(guān)工程款計價方法和計價標準的約定。江西通威公司主張“參照”應當包括合同對支付條件的約定，其與業(yè)主泉三高速公路公司未完成結(jié)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應在付款條件成就時承擔向黃國盛的付款義務，于法無據(jù)，本院不予支持。
5.【裁判觀點】合同無效，背靠背條款根據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第二條可以參照適用，但總包商應當舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利。若因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。
江西冠能科技發(fā)展有限公司與南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北開放開發(fā)區(qū)開發(fā)建設總公司建設工程分包合同糾紛一審民事判決書
南昌經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院
（2016）贛0192民初492號
【判決原文】
“原告江西冠能公司與被告南昌一建公司簽訂的《假日星城（波化微珠內(nèi)保溫系統(tǒng)）合同書》，因原告未取得外墻內(nèi)保溫施工資質(zhì)，該合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬無效合同?！督忉尅返诙l規(guī)定,建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
原告與被告南昌一建公司關(guān)于支付工程款前提的約定，即被告南昌一建公司收到被告昌北建設公司實際工程款是向原告支付工程款的前提，該約定是總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風險，而在分包合同中設置“以業(yè)主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款（PayWhenPaid），該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。但總包商應當舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利，業(yè)主仍尚未就分包工程付款。若因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?！?/span>
五、觀點總結(jié)及律師建議
（一）背靠背條款原則有效，但就付款條件是否成就的舉證責任在于轉(zhuǎn)/分包方，若轉(zhuǎn)/分包方無法證明自己未怠于向發(fā)包人主張權(quán)利的，應承擔付款責任。
1.背靠背條款是雙方當事人意思自治的結(jié)果，屬于對于自身權(quán)利義務的處置，且無《民法典》第一編第六章第三節(jié)規(guī)定的無效事由，對該條款本身的效力應予確認。
2.“未怠于主張權(quán)利”的舉證責任應當在于轉(zhuǎn)/分包方。轉(zhuǎn)/分包方與建設單位是總承包合同的直接相對方，對于整個工程結(jié)算能夠起到直接的推動作用，如其怠于行使總承包合同中的結(jié)算權(quán)利，就會使實際施工人陷入更加被動的處境。轉(zhuǎn)/分包方屬于“能最有效地防止和最方便地處理風險”的當事人，理應承擔舉證責任上的風險。而且，從舉證能力和便利程度而言，轉(zhuǎn)/分包方直接掌握其向發(fā)包人主張權(quán)利的相應證據(jù)，而實際施工人對轉(zhuǎn)/分包方是否存在“怠于主張權(quán)利”的情形確實難以進行充分舉證，而亦不應苛求其舉證責任。
3.就“怠于主張權(quán)利”的具體情形而言，在司法判例中主要體現(xiàn)為：拖延與業(yè)主的結(jié)算、未積極追索工程款促成其全部到賬、業(yè)主單位無回應的情況下未采取進一步維權(quán)措施等。
（二）轉(zhuǎn)/分包合同無效情況下，背靠背條款是否參照適用，實踐中存在較大爭議，我們傾向性認為不應當參照適用。
1.《民法典》第157條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币虼耍ㄔO工程施工合同無效，無法進行恢復原狀，財產(chǎn)返還的，應適用折價補償原則。
2.《民法典》第793條明確規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！痹撘?guī)定進一步明確，參照合同關(guān)于工程價款的約定只是用以確定折價補償價款的方式，且該規(guī)定的文字表述已與原司法解釋中“參照合同約定支付工程價款”的表述有著明顯的不同，其目的就是要明確工程款的支付時間不應當屬于折價補償?shù)膮⒄者m用范圍。
3.另有觀點認為，若讓實際施工人獲得了提前結(jié)算的利益，會導致其因合同無效而獲得比合同有效的額外利益，進而主張應當將支付條件等條款均納入?yún)⒄者m用的范圍。我們認為該觀點值得商榷，且本質(zhì)上違背了合同無效的處理原則。合同無效（只要有條款因合同無效而不適用）必然會導致雙方當事人合同約定權(quán)利義務的失衡，例如合同有約定發(fā)包方較高的逾期付款違約金條款，合同無效后該違約金條款不再適用，亦使發(fā)包方因合同無效而獲得了額外的利益。另外，合同無效后的損失賠償原則才是用來平衡雙方的利益的途徑。
綜上，我們認為，合同無效不能有效對待的基本原則必須得到堅守，絕不能以“避免一方當事人獲取合同無效的額外利益”為由，違背合同無效的基本處理原則，將無效合同作“有效處理”。
（三）實際施工人應對和破解背靠背條款風險的關(guān)鍵點及策略
1.實際施工人在前期應充分了解總包合同中對付款節(jié)點、結(jié)算等關(guān)鍵事項的約定。若發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)/分包單位款項的情況不明，那么實際施工人將很難去論證發(fā)包人是否已經(jīng)充分地履行了付款義務，將相應工程款足額支付給了轉(zhuǎn)/分包人，這將導致訴訟中的實際施工人陷入被動境地。故，在簽訂合同時，建議實際施工人重點關(guān)注總包合同中轉(zhuǎn)/分包人與發(fā)包人的約定情況，并將之清晰記載到轉(zhuǎn)/分包合同中，萬勿在不清楚上一手合同對結(jié)算和付款約定的情況下直接約定背靠背條款。
2.在轉(zhuǎn)/分包合同中，盡量設定轉(zhuǎn)/分包人的通知義務，即“背靠背”條款所涉款項在發(fā)包人支付給轉(zhuǎn)/分包人后一定期限內(nèi)，應當有效通知實際施工人，并且同時設定相應逾期付款違約責任，否則難以對違約方形成有效約束。此外，還可以通過約定，對轉(zhuǎn)/分包人向發(fā)包人催討工程款的法律手段予以限制，即明確其催討的行為應當包括以訴訟方式進行，且當其未按照付款節(jié)點向發(fā)包方積極主張工程款時，應當承擔一定的違約責任。
3.在簽訂轉(zhuǎn)/分包合同時，實際施工人可以考慮設立相關(guān)期限利益的特殊條款，即“背靠背”條款的但書情形：當滿足特定條件時，即如工程已通過竣工驗收、已過質(zhì)保期或某一特定時間節(jié)點經(jīng)過后，排除適用“背靠背”條款。該條款也能夠在一定程度上起到作用，防止轉(zhuǎn)/分包人以背靠背條款進行無限期的抗辯。
4.當出現(xiàn)特定情形時，實際施工人應及時向轉(zhuǎn)/分包人發(fā)函進行催告，并確認相關(guān)事實，要求其盡快以合同約定的方式向發(fā)包人積極主張權(quán)利，以保證實際施工人的利益。同時，注意留存函件原件及郵寄憑證，在進行2-3次發(fā)函并固定證據(jù)后再進入訴訟程序，能夠更好地證明實際施工人已多次催告，轉(zhuǎn)/分包人仍怠于向發(fā)包人主張款項的相關(guān)事實。
