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實(shí)務(wù)問題
實(shí)際施工人權(quán)益問題，理論界和司法實(shí)踐中長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休。對(duì)于實(shí)際施工人的概念和身份認(rèn)定等問題目前基本形成一致意見，是指在建設(shè)工程發(fā)承包關(guān)系中，當(dāng)掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的事實(shí)發(fā)生，從而導(dǎo)致施工合同無效的情況下，實(shí)際投入人財(cái)物的自然人、法人或其他組織團(tuán)體。
<=3&¶graph.level>0 || paragraph.isTitle, 'content-indent': paragraph.level>=4 || paragraph.level==0, 'text-align-right': paragraph.isPublisher || paragraph.isDate}'>《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第四十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span> <=3&¶graph.level>0 || paragraph.isTitle, 'content-indent': paragraph.level>=4 || paragraph.level==0, 'text-align-right': paragraph.isPublisher || paragraph.isDate}'>一種意見認(rèn)為，根據(jù)該條規(guī)定，只有轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實(shí)際施工人才能依據(jù)該條規(guī)定突破合同相對(duì)性，向發(fā)包人主張工程款。掛靠的實(shí)際施工人被排除在適用該條之外。 <=3&¶graph.level>0 || paragraph.isTitle, 'content-indent': paragraph.level>=4 || paragraph.level==0, 'text-align-right': paragraph.isPublisher || paragraph.isDate}'>最高法院這則案例為我們考察上述問題，提供了一種思考路徑和處理方案。同時(shí)我們也應(yīng)該注意到最高法院裁判思路的變化。 <=3&¶graph.level>0 || paragraph.isTitle, 'content-indent': paragraph.level>=4 || paragraph.level==0, 'text-align-right': paragraph.isPublisher || paragraph.isDate}'>關(guān)鍵詞： 掛靠施工｜合同效力｜事實(shí)上的合同關(guān)系｜意思表示
裁判要點(diǎn)
1. 承包人（被掛靠人）雖然與發(fā)包方簽訂《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，但實(shí)際并無簽訂、履行合同的真實(shí)意思表示，就案涉合同標(biāo)的而言雙方無實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系；依據(jù)《民法總則》第一百四十三條、第一百四十六條規(guī)定認(rèn)定案涉《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》因不存在真實(shí)意思表示而無效。無效的合同自始無效，不存在解除問題。承包人（被掛靠人）請(qǐng)求解除其與發(fā)包人建設(shè)工程施工合同的訴請(qǐng)不應(yīng)得到支持。
2. 承包人出借建筑資質(zhì)給無施工資質(zhì)的自然人承建案涉工程，破壞建筑市場(chǎng)秩序，應(yīng)予以否定性評(píng)價(jià)。因承包人（被掛靠人）未實(shí)際履行合同，其依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》向發(fā)包人主張工程價(jià)款及優(yōu)先受償權(quán)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，對(duì)其訴訟請(qǐng)求不予準(zhǔn)許。
3. 依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，準(zhǔn)許黃夕榮（實(shí)際施工人）以自己的名義向嵐世紀(jì)公司（發(fā)包人）主張相應(yīng)施工價(jià)款并無不當(dāng)。
1. 南通四建公司與嵐世紀(jì)公司簽訂有《建設(shè)工程施工合同》及補(bǔ)充協(xié)議，又與黃夕榮簽訂《內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包書》，主張自己是案涉建設(shè)工程施工合同的一方主體，稱黃夕榮與其系內(nèi)部承包關(guān)系。黃夕榮和嵐世紀(jì)公司均主張雙方之間存在事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，黃夕榮借用南通四建公司的建筑資質(zhì)，是實(shí)際施工人，涉案工程從洽談、合同簽訂到施工，均由黃夕榮實(shí)施，南通四建公司對(duì)涉案工程沒有投入人、財(cái)、物，案涉工程與南通四建公司沒有關(guān)系，該公司對(duì)工程款不具有權(quán)利。
2. 一審法院審查認(rèn)為，南通四建公司出借建筑資質(zhì)給無施工資質(zhì)的黃夕榮承建案涉工程，破壞建筑市場(chǎng)秩序，亦應(yīng)予以否定性評(píng)價(jià)。因南通四建公司未實(shí)際履行合同，其依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》向嵐世紀(jì)公司主張工程價(jià)款及優(yōu)先受償權(quán)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，對(duì)其訴訟請(qǐng)求不予準(zhǔn)許。判決：南通四建公司的起訴請(qǐng)求、嵐世紀(jì)公司的反訴請(qǐng)求均應(yīng)予駁回；黃夕榮的部分訴訟請(qǐng)求成立，法院予以支持。判決嵐世紀(jì)公司應(yīng)向黃夕榮支付工程款；駁回南通公司的訴訟請(qǐng)求；駁回嵐世紀(jì)公司的反訴請(qǐng)求；駁回黃夕榮的其他訴訟請(qǐng)求。
3. 最高法院駁回上訴，維持一審判決。
一、關(guān)于本案中南通四建公司與嵐世紀(jì)公司、黃夕榮之間法律關(guān)系問題。
本案中，南通四建公司與嵐世紀(jì)公司簽訂有《建設(shè)工程施工合同》及補(bǔ)充協(xié)議，又與黃夕榮簽訂《內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包書》，主張自己是案涉建設(shè)工程施工合同的一方主體，稱黃夕榮與其系內(nèi)部承包關(guān)系。黃夕榮和嵐世紀(jì)公司均主張雙方之間存在事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。現(xiàn)南通四建公司與黃夕榮均向嵐世紀(jì)公司主張案涉工程價(jià)款，各方之間的法律關(guān)系是確定各方權(quán)利義務(wù)的前提。
《民法總則》第一百四十三條規(guī)定，“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗”，第一百四十六條規(guī)定“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示事實(shí)的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依據(jù)相關(guān)法規(guī)規(guī)定處理”。
從合同締結(jié)情況來看，南通四建公司雖與嵐世紀(jì)公司簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，但在與黃夕榮簽訂的《內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包書》中，要求黃夕榮充分了解公司與業(yè)主方簽訂的工程施工合同全部條款，嚴(yán)格按照工程施工合同履約，承包全部的合同風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。所謂內(nèi)部承包實(shí)質(zhì)是由黃夕榮全部履行南通四建公司與嵐世紀(jì)公司建設(shè)工程施工合同權(quán)利義務(wù)。南通四建公司又出具授權(quán)委托書，授權(quán)黃夕榮對(duì)項(xiàng)目實(shí)行管理，提供了南通四建公司的銀行賬戶供黃夕榮使用，為黃夕榮履行其與嵐世紀(jì)公司之間合同權(quán)利義務(wù)提供條件。而嵐世紀(jì)公司原副董事長(zhǎng)屈偉證明系黃夕榮與其接洽承攬工程，勞務(wù)分包負(fù)責(zé)人陳建新、張興成證言、育興監(jiān)理公司證明等可證實(shí)黃夕榮組織進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間早于本案《建設(shè)工程施工合同》簽訂時(shí)間。
從合同履行情況來看，南通四建公司主張其對(duì)涉案工程有施工管理及大量資金投入。黃夕榮亦主張自己借用南通四建公司名義實(shí)際組織施工。經(jīng)查：
首先，歷次會(huì)議紀(jì)要顯示黃夕榮及其下屬負(fù)責(zé)人員俞志良、葛學(xué)華、施進(jìn)、張志偉等參與了工程施工。南通四建公司主張派駐的管理人員除安全員時(shí)新益外，沈瑞國(guó)、趙騫、張帥等人均未出現(xiàn)過；育興監(jiān)理公司也證實(shí)南通四建公司的工作人員除安全員時(shí)新益外無其他人員參與工程施工；案涉工程勞務(wù)分包負(fù)責(zé)人陳建新、張興成本案第一次一審中出庭作證其受黃夕榮指派進(jìn)行施工，對(duì)黃夕榮負(fù)責(zé)。南通四建公司雖主張黃夕榮系其工作人員，經(jīng)公司授權(quán)后，黃作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的一系列履職行為，即為該公司履行合同施工義務(wù)的行為，但并不能提供勞動(dòng)合同及社會(huì)保障證明其與黃夕榮存在勞動(dòng)關(guān)系，也未向黃夕榮發(fā)放工資，黃夕榮則舉證在施工期間其為南通大學(xué)附屬醫(yī)院的工作人員、存在勞動(dòng)關(guān)系。故現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定黃夕榮與南通四建公司存在勞動(dòng)關(guān)系，黃夕榮的施工行為系代表南通四建公司履行相應(yīng)職務(wù)。南通四建公司提交的證據(jù)不足以證實(shí)其組織施工。
其次，關(guān)于南通四建公司的資金投入情況，南通四建公司主張已就案涉工程對(duì)外支出27414234.38元。經(jīng)查，其中1300萬為南通四建公司收取嵐世紀(jì)公司工程款后對(duì)外支付勞務(wù)隊(duì)。但南通四建公司借支工程款或收取工程款的行為是在黃夕榮借用南通四建公司資質(zhì)獲得授權(quán)后發(fā)生，黃夕榮通過南通四建公司賬戶借取或收取嵐世紀(jì)公司工程款即是黃夕榮借用南通四建公司資質(zhì)的表現(xiàn)形式之一，嵐世紀(jì)公司向南通四建公司賬戶轉(zhuǎn)款的行為，以及黃夕榮通過南通四建公司賬戶收款后，再通過南通四建公司賬戶向外付款是必然發(fā)生的情形，不能成為南通四建公司實(shí)際投資工程的依據(jù)。
綜上，本案中南通四建公司雖然與嵐世紀(jì)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，但實(shí)際并無簽訂、履行合同的真實(shí)意思表示，就案涉合同標(biāo)的而言雙方無實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系；雙方之間《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》因不存在真實(shí)意思表示而無效。無效的合同自始無效，不存在解除問題。南通四建公司請(qǐng)求解除其與嵐世紀(jì)公司建設(shè)工程施工合同的訴請(qǐng)不應(yīng)得到支持。南通四建公司出借建筑資質(zhì)給無施工資質(zhì)的黃夕榮承建案涉工程，破壞建筑市場(chǎng)秩序，亦應(yīng)予以否定性評(píng)價(jià)。因南通四建公司未實(shí)際履行合同，其依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》向嵐世紀(jì)公司主張工程價(jià)款及優(yōu)先受償權(quán)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，對(duì)其訴訟請(qǐng)求本院不予準(zhǔn)許。
如前所述，南通四建公司雖然與嵐世紀(jì)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》，實(shí)際是將其施工資質(zhì)出借給黃夕榮用于案涉工程的施工，南通四建公司并無簽訂、履行合同的真實(shí)意思表示；黃夕榮借用南通四建公司的資質(zhì)承攬案涉工程，是案涉工程的實(shí)際施工人。
因此，原審依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，準(zhǔn)許黃夕榮以自己的名義向嵐世紀(jì)公司主張相應(yīng)施工價(jià)款并無不當(dāng)。
本案黃夕榮與嵐世紀(jì)公司已于2016年8月27日簽訂工程結(jié)算確認(rèn)書，對(duì)工程施工范圍、結(jié)算依據(jù)、工程造價(jià)、嵐世紀(jì)公司的已付款數(shù)額、欠付工程款數(shù)額等進(jìn)行確認(rèn)。在本案二審?fù)徶?，嵐世紀(jì)公司與黃夕榮對(duì)原審認(rèn)定的欠付工程款金額也均予以認(rèn)可，本院亦予以確認(rèn)。因南通四建公司并非施工主體，其雖對(duì)嵐世紀(jì)公司支付情況提出異議，但未提供證據(jù)證明黃夕榮與嵐世紀(jì)公司之間就工程款結(jié)算的確認(rèn)系虛假的意思表示，故原審認(rèn)定嵐世紀(jì)公司欠付黃夕榮工程款數(shù)額為959477.84元并無不當(dāng)，本院予以維持。
關(guān)于實(shí)際施工人身份認(rèn)定問題，最高人民法院在《丁建華、重慶龍海石化有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案》[1]中，有過精彩的闡述，總體上要從合同的訂立和履行情況綜合考察：第一、看施工合同的內(nèi)容；第二、看合同的實(shí)際履行情況；第三、看施工的實(shí)際支配情況。換言之，可以從以下方面考察：1.審查接洽承攬工程的主體身份關(guān)系；2.審查組織進(jìn)場(chǎng)施工的時(shí)間節(jié)點(diǎn)與招投標(biāo)、簽訂《建設(shè)工程施工合同》的時(shí)間節(jié)點(diǎn)；3.審查組織施工的人員構(gòu)成以及各個(gè)人員的隸屬關(guān)系情況；4.審查作為“實(shí)際施工人”的自然人的勞動(dòng)社保關(guān)系；5.審查《內(nèi)部承包合同》具體條款約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等；6.審查為完成工程，實(shí)際投入的人、財(cái)、物的主體。
從律師代理案件的角度，無論是主訴還是應(yīng)訴，前述考察要點(diǎn)，也是律師組織證據(jù)的要點(diǎn)，甚至可以說是關(guān)于實(shí)際施工人身份認(rèn)定問題的證據(jù)清單。
另外，掛靠的實(shí)際施工人能否直接此昂發(fā)包人主張工程款？有人稱為這是一個(gè)靈魂拷問的問題！事實(shí)上，我們通過分析梳理最高院的諸多判例，如果脫離案情簡(jiǎn)單的看結(jié)論，很容易得出同案不同判的結(jié)論，似乎無規(guī)律可循，裁判理由也是五花八門。但是，當(dāng)我們仔細(xì)研究個(gè)案案情之后，大致還是能夠發(fā)現(xiàn)最高院的裁判思路的發(fā)展脈絡(luò)和一定的規(guī)律。
例如，《民事審判指導(dǎo)與參考》（2019 年第4 輯，總第 80 輯）刊登的指導(dǎo)案例—— 謝勇、張靜思∶《掛靠施工情況下應(yīng)區(qū)分發(fā)包人是否善意來認(rèn)定建設(shè)工程施工合同的效力———再審申請(qǐng)人許昌信諾置業(yè)有限公司與被 申請(qǐng)人 牛長(zhǎng)貴、河南林九，建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案》[2]，應(yīng)該引起足夠的注意！本公眾號(hào)在2021年4月6日推送了該文——《最高法院新觀點(diǎn)：掛靠施工情況下應(yīng)區(qū)分發(fā)包人是否善意來認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力！》，小編點(diǎn)評(píng)道：該篇案例的裁判要旨[3]與實(shí)踐中存在的多地常見判決思路并不一致，多地判決中并未區(qū)分掛靠情形中發(fā)包人是否存在善意，而是在查明掛靠事實(shí)存在的基礎(chǔ)上，直接依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。故上述案例的參考意義，尚待實(shí)踐中進(jìn)一步觀察。事實(shí)上，最高法院既然能夠作為指導(dǎo)案例發(fā)布，就代表了最高司法機(jī)關(guān)的審理理念和思路指引。
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