前 言
對國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易的監(jiān)督管理與國有資產(chǎn)的保護，為國資監(jiān)管的重點。
對國有參股企業(yè)而言，在較長一段時間內(nèi)，除國有股東所持股權(quán)適用產(chǎn)權(quán)交易相關(guān)規(guī)則之外，在公司治理、經(jīng)營管理等方面一直未形成統(tǒng)一、系統(tǒng)的制度規(guī)范。
2023年6月，國務(wù)院國資委印發(fā)《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》（國資發(fā)改革規(guī)〔2023〕41號）（下稱“新規(guī)”或“41號文”），對國有參股企業(yè)的參股投資與管理提出了統(tǒng)一的監(jiān)管要求。
本文分上中下三篇，分別對規(guī)定的適用范圍、國企如何開展參股投資、以及對被投資方的影響三個方面進行分析，以供參考。
一
國有參股投資監(jiān)管沿革
國資監(jiān)管規(guī)則，層級較高的包括《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（主席令第五號）、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》（國務(wù)院192號令）、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（“12號令”）、《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（“32號令”）等。
就企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為，國資委32號令明確，其適用范圍“包括國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”。但是，32號令并未將國有參股企業(yè)納入管理范圍。
近年來，國有企業(yè)以參股等多種方式，在投融資領(lǐng)域日趨活躍。中央及地方國資監(jiān)管部門對此展開了探索，逐步形成一些規(guī)范辦法，如：
中央企業(yè)層面
2019年12月12日，國務(wù)院國資委印發(fā)《關(guān)于中央企業(yè)加強參股管理有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)改革規(guī)[2019]126號，下稱“126號文”），從參股投資、參股國有股權(quán)管理、監(jiān)督問責(zé)三個方面提出了有關(guān)中央企業(yè)參股投資的管理要求。
2020年9月28日，國務(wù)院國資委印發(fā)《關(guān)于深化中央企業(yè)內(nèi)部審計監(jiān)督工作的實施意見》（國資發(fā)監(jiān)督規(guī)[2020]60號），要求對央企參股企業(yè)財務(wù)信息和經(jīng)營情況進行審計監(jiān)督，保障國有股東審計監(jiān)督權(quán)限，杜絕“只投不管”現(xiàn)象。
2021年11月19日，國務(wù)院國資委發(fā)布《關(guān)于加強中央企業(yè)融資擔保管理工作的通知》（國資發(fā)財評規(guī)〔2021〕75號），規(guī)范中央企業(yè)向參股企業(yè)提供融資擔保的管理制度。
地方國企層面
部分地方人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會也對省屬/市屬/區(qū)屬國有資本出資人的權(quán)益保護或國有企業(yè)參股管理進行探索，制定了相關(guān)規(guī)則，列舉如下：
地方國資委 | 發(fā)文日期 | 地方規(guī)定 | 主要內(nèi)容 |
上海市國資委 | 2018-10-30 | 《章程示范條款（國有參股股東權(quán)益保護）》 | 將國資監(jiān)管特殊規(guī)定納入?yún)⒐晒菊鲁蹋乐勾蠊蓶|惡意損害其他股東的合法權(quán)益。 |
云南省國資委 | 2019-05-24 | 《云南省國資委關(guān)于規(guī)范參股企業(yè)委派人員工作報告的通知》 | 規(guī)范參股企業(yè)委派人員工作報告的相關(guān)事項，維護云南省屬國有資本出資人權(quán)益。 |
重慶市國資委 | 2019-06-10 | 《關(guān)于規(guī)范市屬國有資本參股投資監(jiān)管的指導(dǎo)意見》 | 規(guī)范重慶市屬國有資本參股投資的參股投資原則、投資權(quán)益保障、委派推薦人員管理以及參股企業(yè)治理。 |
山東省國資委 | 2021-11-09 | 《山東省國資委關(guān)于加強省屬企業(yè)參股管理的指導(dǎo)意見》 | 從參股投資、參股國有股權(quán)管理、監(jiān)督問責(zé)方面提出了山東省屬企業(yè)參股管理的有關(guān)要求。 |
寧夏回族自治區(qū)國資委 | 2022-11-22 | 《自治區(qū)屬國有企業(yè)加強參股股權(quán)管理有關(guān)事項的規(guī)定》 | 對出資人職責(zé)、參股股東職責(zé)、股權(quán)代表職責(zé)做出要求，加強自治區(qū)屬國有企業(yè)參股股權(quán)管理。 |
地方層面的規(guī)定只有部分地方政府國資委有所涉及，且不同地方的管理要求不一，未形成統(tǒng)一規(guī)定。
2023年6月23日，國務(wù)院國資委印發(fā)《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》（國資發(fā)改革規(guī)[2023]41號），將國有參股企業(yè)的規(guī)范范圍由126號文的中央企業(yè)參股企業(yè)擴大至各級國有企業(yè)參股企業(yè)，制定了國有企業(yè)參股管理的統(tǒng)一標準，從參股投資管理、參股股權(quán)經(jīng)營管理、參股股權(quán)退出管理、監(jiān)督問責(zé)四個方面對國有企業(yè)參股管理提出了新的要求。
二
新規(guī)適用的國有參股企業(yè)范圍
根據(jù)新規(guī)第2條，“本辦法所稱國有企業(yè)是指各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的企業(yè)及其子企業(yè)，參股是指國有企業(yè)在所投資企業(yè)持股比例不超過50%且不具有實際控制力的股權(quán)投資?！?，即：新規(guī)規(guī)制對象的關(guān)鍵詞是“國有企業(yè)”、“參股”和“股權(quán)投資”，具體做如下理解：
01
“國有企業(yè)”：央企與地方國企統(tǒng)一適用
41號文適用于“各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的企業(yè)及其子企業(yè)”（以下統(tǒng)稱“國有企業(yè)”）的參股管理，對比126號文適用于“國務(wù)院國資委根據(jù)國務(wù)院授權(quán)履行出資人職責(zé)的中央企業(yè)”的范圍，擴大至中央及地方各級國資委履行出資人職責(zé)的企業(yè)及其子企業(yè)，使地方國有企業(yè)參股管理也應(yīng)依照新規(guī)進行，制定了各級國有企業(yè)參股管理的統(tǒng)一標準。
新規(guī)正式實施后，各級地方人民政府國資委應(yīng)按照新規(guī)對國有企業(yè)參股進行管理，此前各地規(guī)則中與新規(guī)沖突的部分應(yīng)不再適用，以新規(guī)為準。在新規(guī)的原則與規(guī)則的框架內(nèi)，各地人民政府國資委可以對具體實施規(guī)則進一步細化。
此外，新規(guī)未對“子企業(yè)”的范圍進行界定。國務(wù)院國資委官網(wǎng)曾于2021年9月2日的咨詢問答選登中對“子企業(yè)”的范圍進行回復(fù)：“《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（國資委令第12號）第二條中'各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的企業(yè)（以下統(tǒng)稱所出資企業(yè)）及其各級子企業(yè)（以下統(tǒng)稱企業(yè)）’中各級子企業(yè)是指各級獨資、全資、控股、實際控制企業(yè)?！?sup>[1]前述回復(fù)雖不是針對新規(guī)做出，但國務(wù)院國資委在12號令中使用了與新規(guī)類似的表述，參照該回復(fù)，我們認為新規(guī)中的“子企業(yè)”指所出資企業(yè)的獨資、全資、控股、實際控制企業(yè)，而不包含所出資企業(yè)的參股企業(yè)。
特別的，新規(guī)亦未對子企業(yè)是否包含“合伙企業(yè)”進行明確。國務(wù)院國資委官網(wǎng)曾于2022年4月28日的咨詢問答選登中對“企業(yè)是否包含合伙企業(yè)”進行回復(fù)：《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（即32號令）“規(guī)范的對象是國有及國有控股或?qū)嶋H控制的公司制企業(yè)，有限合伙企業(yè)不在32號令規(guī)范范圍內(nèi)”；[2]2023年7月25日的咨詢問答選登中亦回復(fù)：32號令第四十六條中的“國家出資企業(yè)直接或指定其控股、實際控制的其他子企業(yè)”不包括有限合伙企業(yè)。[3]
但前述回復(fù)并非具有法律效力的規(guī)范性文件，難以直接作為法律依據(jù)。參照該回復(fù)及國務(wù)院國資委對國有企業(yè)范圍認定的統(tǒng)一性，我們理解，在一定程度上可以依據(jù)上述國資委問答認為新規(guī)中的“子企業(yè)”不包含有限合伙企業(yè)，但實務(wù)中仍需結(jié)合主管國資部門的監(jiān)管口徑具體判斷。
02
“參股”：持股不超50% + 無實際控制力核心 兩重標準
新規(guī)對國有參股的界定標準為“國有企業(yè)在所投資企業(yè)持股比例不超過50%且不具有實際控制力”，“不超過”包括本數(shù)。
新規(guī)對參股企業(yè)的定義與32號令對“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”的界定對應(yīng)。對于國有企業(yè)在所投資企業(yè)持股比例不超過50%的情況，如國有企業(yè)對所投企業(yè)不具有實際控制力，則屬于新規(guī)界定的國有參股企業(yè)；如國有企業(yè)為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能實際支配所投企業(yè)，則屬于32號令界定的“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”。
03
“股權(quán)投資”：參與投資私募基金是否適用？
新規(guī)并未對國資參股私募基金是否適用做出明確規(guī)定，僅在第30條規(guī)定，“國有企業(yè)基金業(yè)務(wù)參股管理，另有規(guī)定的依其規(guī)定執(zhí)行?！币蛟摋l表述并不明確，實踐中存在國資參與投資私募基金，是否適用新規(guī)的爭議。
雖然該條未明確排除新規(guī)對國有企業(yè)投資私募基金的適用性，但在國有企業(yè)投資合伙型私募基金與新規(guī)第2條定義所基于“持股比例”進行描述的“股權(quán)投資”明顯不對應(yīng)的情況下，第30條使用的是“另有規(guī)定的依其規(guī)定執(zhí)行”， 若僅從文意理解，對于不存在另有規(guī)定的，應(yīng)需要適用新規(guī)的規(guī)定。
就“另有規(guī)定”，126號文也有類似表述。126號文規(guī)范的是中央企業(yè)參股管理，該文最后規(guī)定“中央企業(yè)基金業(yè)務(wù)參股管理另行規(guī)定。”中央企業(yè)基金業(yè)務(wù)參股管理不適用126號文。相應(yīng)地，國務(wù)院國資委于2023年內(nèi)部印發(fā)《中央企業(yè)基金業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，對于中央企業(yè)開展的基金業(yè)務(wù),具體包括對于中央企業(yè)管理基金和中央企業(yè)參與基金的管理要求進行規(guī)定，與126號文相對應(yīng)，分別規(guī)范中央企業(yè)股權(quán)投資參股管理及基金業(yè)務(wù)參股管理。
而根據(jù)新規(guī)第33條規(guī)定，“本辦法自公布之日起施行?！蛾P(guān)于中央企業(yè)加強參股管理有關(guān)事項的通知》(國資發(fā)改革規(guī)〔2019〕126 號)同時廢止?！蔽覀兝斫?，新規(guī)沿襲的應(yīng)是126號文的宗旨，按照126號文的精神，新規(guī)應(yīng)也不適用于國有企業(yè)基金業(yè)務(wù)參股管理。對于中央企業(yè)投資參與私募基金（包括公司制和合伙制基金）的管理，應(yīng)適用《中央企業(yè)基金業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定。
而地方國有企業(yè)投資參與私募基金，則可能還需進一步視是否存在“另有規(guī)定”進行判斷。
TIPS：
在國資委未進行官方解答的情形下，不能排除有國有企業(yè)投資人要求按照新規(guī)進行投資管理。建議有國資LP的私募基金的管理人關(guān)注國務(wù)院國資委或地方國資委的相關(guān)動態(tài)，并在未來在向國有企業(yè)投資人募資時提前了解國資方就新規(guī)適用與否的內(nèi)部規(guī)定與訴求。
后文就新規(guī)對國有企業(yè)及國有參股企業(yè)的影響的分析限于股權(quán)投資范圍。
注釋
[1]見國務(wù)院國資委官網(wǎng)于2021年9月2日的問答選登《<企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法>適用范圍》的回復(fù)，載http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/new_wdxd_wz_index.html?MZ=zgTzddcoCbkt7gzaIVdO5Q%3D%3D。
[2]見國務(wù)院國資委官網(wǎng)于2022年4月28日的問答選登《國有企業(yè)認定的若干問題》的回復(fù)，載http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/new_wdxd_wz_index.html?MZ=KmHw16jtDPv3CnxONHThdQ%3D%3D。
[3]見國務(wù)院國資委官網(wǎng)于2023年7月25日的問答選登《關(guān)于<企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法>第46條相關(guān)問題的咨詢》的回復(fù)，載http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854157/c28520842/content.html。
END
特別聲明：
