勞動關(guān)系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實(shí)現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。代理，指代理人與代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。委托代理又稱為意定代理，其須具備的要件有五：（1）代理權(quán)的授予（2）法律行為上的意思表示（3）以本人名義為之（4）代理人不能為無權(quán)利能力人（5）代理行為為法律容許。
對于委托關(guān)系與勞動關(guān)系通常認(rèn)為有以下幾點(diǎn)區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)：
1．勞動關(guān)系的客體為勞動力，由于勞動力與人身的不可分離性，強(qiáng)調(diào)勞動者將其人身在一定限度內(nèi)交給用人單位，因而必須接受用人單位的管理與支配；而代理關(guān)系中的雙方當(dāng)事人不存在人身關(guān)系，代理人不屬于被代理人的內(nèi)部成員；
2．兩者的時間過程不同，勞動合同具有繼續(xù)性的特征，而代理關(guān)系不以繼續(xù)性為要件；
3．報酬支付的方式，勞動者的工資是出賣勞動力的報酬，因此必須按月支付，稱為工資，代理人的報酬由雙方協(xié)商，不一定均為有償契約，也不一定按月支付；
4．勞動者不承擔(dān)商業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險責(zé)任，而代理人則需自己承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險責(zé)任；
5．危險責(zé)任的承擔(dān)不同，前者由用人單位就危險承擔(dān)無過錯責(zé)任，即工傷的無過錯責(zé)任原則。代理關(guān)系中代理人從事代理活動只有在不可歸責(zé)于自己的事由受到損失時，才可以向被代理人要求賠償損失。
然而，現(xiàn)實(shí)中勞動關(guān)系與代理關(guān)系并非如此涇渭分明。一方面，勞動者和用人單位之間往往會派生出代理關(guān)系，即當(dāng)事人之間勞動關(guān)系與代理關(guān)系并存，從勞動法角度觀之為勞動關(guān)系，從民法角度則存在代理關(guān)系。例如，商店?duì)I業(yè)員與商店之間存在勞動關(guān)系，但營業(yè)員又以商店的名義與顧客訂立契約，成為商店的代理人。這就意味著兩者之間可能會同時具備勞動關(guān)系與代理關(guān)系的特征。對此進(jìn)行區(qū)分的意義在于，不能因代理關(guān)系的存在而斷然排除勞動關(guān)系。另一方面，一些隱蔽的勞動關(guān)系，可能在表象上具有代理關(guān)系的特征，僅簡單參照以上標(biāo)準(zhǔn)難以做出科學(xué)的界定。
在我國勞動法實(shí)踐中，通常依據(jù)上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)判定商業(yè)推銷人員能否成為勞動法上的勞動者。以“保險代理人”為例，由于“保險代理人”與保險公司簽訂委托代理協(xié)議，因此根據(jù)委托代理合同雙方在約定的報酬支付的方式、危險責(zé)任的承擔(dān)、管理方式等方面均與常態(tài)的勞動關(guān)系存在差別。據(jù)此法律實(shí)務(wù)界與理論界許多人認(rèn)為“保險代理人”與保險公司之間構(gòu)成民事代理關(guān)系，并不存在勞動關(guān)系。司法實(shí)踐中各地支持這種判斷的勞動仲裁裁決與法院判決均不在少數(shù)。立法上，《上海市勞動合同條例實(shí)施細(xì)則》明確規(guī)定“家政服務(wù)人員、職業(yè)保險代理人、從事有收入勞動的在校學(xué)生、勞務(wù)人員等不屬于建立勞動合同關(guān)系范圍的，不適用《條例》。
從上述分析可知，完全依照以上標(biāo)準(zhǔn)判斷是否構(gòu)成勞動關(guān)系或代理關(guān)系，而缺乏根本性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易被表面關(guān)系所迷惑。從商業(yè)推銷人員的眾多案例看，勞動法實(shí)務(wù)界即犯了這種錯誤。因此，有必要梳理各國有關(guān)勞動關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)并吸取其中的合理因素，以此指導(dǎo)我國的司法實(shí)踐。
三、勞動者界定之標(biāo)準(zhǔn)——比較研究的啟示
首先，在確定勞動關(guān)系是否存在這一問題上，各國的司法系統(tǒng)都遵循所謂“事實(shí)優(yōu)先原則”——法官通常都必須在事實(shí)的基礎(chǔ)上判斷是否構(gòu)成勞動關(guān)系，無論有關(guān)各方如何解釋或描述某一具體的契約關(guān)系。勞動關(guān)系是否存在，取決于是否符合若干客觀條件（工人與雇主采取何種形式確定各自的地位、權(quán)利和義務(wù)及實(shí)際提供的服務(wù)是什么），而不在于各方或雙方如何描述這種關(guān)系。法官也可以在缺少明確規(guī)定的情況運(yùn)用這一原則。
在事實(shí)優(yōu)先原則下，各國采用了一系列的指標(biāo)、證據(jù)或因素來判斷勞動關(guān)系。在這方面英美法系與大陸法系的判斷標(biāo)準(zhǔn)有所不同。
在英美法系國家，勞動者與用人單位分別被稱為雇員與雇主。關(guān)于“雇員”與“獨(dú)立定約人”的區(qū)分是確立雇員身份的重要問題。“獨(dú)立定約人”不是勞動法主體，所以不受多數(shù)勞動法律的調(diào)整。如果雇主安排一名工人為獨(dú)立定約人而不是雇員時，該雇主就可以避免承擔(dān)失業(yè)保險、社會保障救濟(jì)金、工人賠償金、國家殘疾保險、最低工資和加班費(fèi)等方面的責(zé)任。
英美法系國家的法院經(jīng)過長期司法實(shí)踐，歸納出了一些可資適用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：
（1）“控制標(biāo)準(zhǔn)”（the control test）。這是在勞動關(guān)系的分析中最為傳統(tǒng)與重要的因素。如果雇主可以對工人完成工作的方式進(jìn)行完全的控制（何時、何地及如何工作），該工人即為雇員。由于科技發(fā)展以及由此引發(fā)的現(xiàn)代工業(yè)結(jié)構(gòu)的變化，僅依據(jù)傳統(tǒng)控制模式不能總對正在變化的雇傭關(guān)系作出清楚地判定，法院發(fā)展出了另外的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)；
（2）“組織標(biāo)準(zhǔn)”（the organization test）。組織標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是雇員的工作是作為雇主所經(jīng)營的事業(yè)整體的、不可分割的一部分。而獨(dú)立訂約人是可分立的、獨(dú)立的經(jīng)營者。
（3）“復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)”（the multiple test）?，F(xiàn)代判定雇傭關(guān)系的方法已經(jīng)拋棄了單一標(biāo)準(zhǔn)而改采復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)主要包括如雇員受控制的程度、工人自負(fù)盈虧的程度、生產(chǎn)資料由誰提供、是否受雇為雇主經(jīng)營活動的一部分，且這部分工作是該經(jīng)或活動不可分割的組成部分、工資支付的形式等等。可見，判斷雇傭關(guān)系是否存在，需要綜合考慮以上各個要素。
大陸法系國家對于勞動關(guān)系的認(rèn)定多采從屬性標(biāo)準(zhǔn)。德國勞動法通說以人格從屬性作為判斷勞動關(guān)系的最主要標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵為：勞工在雇主之指揮命令下，非獨(dú)立地為他人提供勞務(wù)。而在立法上，德國商法典對于推銷人員等商業(yè)受雇人保護(hù)的規(guī)定，被德國勞動法學(xué)界及實(shí)務(wù)界認(rèn)為是德國法上界定勞動者與自營作業(yè)者的最重要立法依據(jù)。該法典表明界定商業(yè)代理人或商業(yè)受雇人的關(guān)鍵在于提供勞動的一方是否可以自主決定工作與工作時間。
我國臺灣學(xué)者黃越欽認(rèn)為，從屬性乃是勞動契約的最大特色，亦是勞動合同與民事合同的最基本區(qū)別。勞動契約當(dāng)事人——勞動者的特征主要體現(xiàn)為人格上從屬性及經(jīng)濟(jì)上之從屬性。
人格上的從屬性主要指勞動者對雇主的指示服從義務(wù)，人格從屬性具體表為①勞工服從營業(yè)組織中之工作規(guī)則，②服從指示，③接受檢查義務(wù)，④接受制裁義務(wù)等。人格上之從屬性的內(nèi)涵與英美法系通過判例所確定的“控制標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)質(zhì)是相同的。
經(jīng)濟(jì)上的從屬性則強(qiáng)調(diào)受雇人并不是為自己之營業(yè)勞動，而是從屬于他人，為他人之目的而勞動，因而不具有經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性。其表現(xiàn)為：①生產(chǎn)組織系屬雇主所有，②生產(chǎn)工具或器械屬于雇主所有，③原料由雇主供給，④雇主承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險。日本法上通說則認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)從屬性內(nèi)涵包括勞工的經(jīng)濟(jì)上、社會上地位，即勞工為維持現(xiàn)實(shí)生活，必須將勞動力充作商品販賣于不特定的的雇主。而英美法通過判例確立的組織標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)雇員的工作是作為雇主所經(jīng)營的事業(yè)整體的、不可分割的一部分，與經(jīng)濟(jì)性標(biāo)準(zhǔn)頗為相似。
另有學(xué)者持有“組織上之從屬性”之見解，強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)代企業(yè)組織形態(tài)之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務(wù)的提供大多非獨(dú)立提供即能達(dá)到勞動的契約目的。個別勞動力應(yīng)編入生產(chǎn)組織之內(nèi)以成為有用的勞動力。勞動者也將依據(jù)企業(yè)組織的編制，安排其職務(wù)成為企業(yè)從業(yè)人員之一，同時與其他同為從業(yè)人員的勞動者共同組成有機(jī)的組織。雇主之指揮監(jiān)督以工作規(guī)則的方式表示，而成為勞動關(guān)系內(nèi)容之主要依據(jù)，實(shí)為其例。
英美法系的“控制標(biāo)準(zhǔn)”與大陸法系的從屬性理論都強(qiáng)調(diào)了雇主對于勞動者的管理與支配的權(quán)力。勞動關(guān)系的本質(zhì)看，勞動力的所有者（勞動者）一方將自己的勞動力有償交給另一方（用人單位）使用，由于“受雇人勞務(wù)的提供絕非等同于物的出賣者僅將其分離于人格者之外的具有經(jīng)濟(jì)價值的身外物交付，而是提供存在于體內(nèi)的不能與人格分離的人格價值一部分的勞動力”。因而勞動者人身在一定程度上受到用人單位的控制，勞動關(guān)系呈現(xiàn)人身關(guān)系的特征，進(jìn)而成為一種隸屬主體間的以指揮和服從為特征的管理關(guān)系。以人格從屬為主而以經(jīng)濟(jì)之從屬、組織之從屬為輔的判斷標(biāo)準(zhǔn)揭示了勞動關(guān)系的本質(zhì)，卻不利于法官在實(shí)踐中操作。因而在界定勞動關(guān)系時，有必要在堅持勞動關(guān)系“從屬性”之同時，明確從屬性的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來分析被其他法律關(guān)系隱蔽的勞動關(guān)系，達(dá)到勞動法保護(hù)勞動者之目的。
四、商業(yè)推銷人員的勞動法主體地位分析
如上文所析，勞動關(guān)系的最本質(zhì)特征在于其從屬性。因此在界定商業(yè)推銷人員的勞動者地位時，應(yīng)當(dāng)遵循的主要是從屬性的判別標(biāo)準(zhǔn)。前文提到的勞動關(guān)系與代理關(guān)系之區(qū)別的其余標(biāo)準(zhǔn)，可以作為參考，但不是決定性的區(qū)別。筆者認(rèn)為界定可以遵循下列原則和規(guī)則：
首先，應(yīng)當(dāng)明確“事實(shí)優(yōu)先的原則”，即盡管雙方當(dāng)事人訂立民事合同，但仍應(yīng)考察“勞務(wù)提供的形態(tài)及報酬之勞務(wù)對價性以及關(guān)聯(lián)因素，并于觀察后為綜合之判斷”，不能拘泥于合同形式。因此，盡管我國目前商業(yè)推銷員，保險代理人與企業(yè)之間簽訂的往往是所謂代理協(xié)議，但根據(jù)事實(shí)優(yōu)先的原則，合同的形式不應(yīng)當(dāng)成為辨別是否存在勞動關(guān)系的主要標(biāo)準(zhǔn)。不能一律認(rèn)為推銷人員特別是簽訂代理協(xié)議的推銷員與企業(yè)之間存在的是代理關(guān)系。而應(yīng)該依據(jù)從屬性分析合同中約定的以及雙方實(shí)際履行的權(quán)利義務(wù)。能夠判斷雙方關(guān)系從屬性之存在，則可以肯定雙方勞動關(guān)系的成立。
從屬性包括組織從屬、人格從屬、經(jīng)濟(jì)從屬，以人格從屬為主，組織從屬在某種程度上可被包含于人格從屬中。組織從屬的主要判定標(biāo)準(zhǔn)是勞動者對于用人單位工作規(guī)則的遵守。例如如果推銷人員被企業(yè)錄用后，企業(yè)有固定的管理機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行管理，推銷員要遵守企業(yè)對其勞動紀(jì)律的要求，一段時間內(nèi)不能從事推銷活動必須履行請假手續(xù)。這表明，推銷員必須服從企業(yè)對其設(shè)定的工作規(guī)則，企業(yè)對推銷員存在事實(shí)上的管理，推銷員已經(jīng)被納入企業(yè)的組織體系，成為企業(yè)組織中的一員，“組織上之從屬性”就能夠成立。
從“人格上之從屬性”上看，首先，推銷人員開展推銷工作，若接受企業(yè)的培訓(xùn)，即表明在工作方法上要接受雇主的指示。其次，雙方約定報酬的支付方式往往是按營銷業(yè)績提取，有的還可能會有底薪。如果銷售業(yè)績突出，企業(yè)往往會給予獎勵。如沒有完成企業(yè)下達(dá)的銷售任務(wù)，則要接收經(jīng)濟(jì)上的懲罰。底薪制很明顯體現(xiàn)了雙方之間存在勞動力使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓的從屬關(guān)系。而企業(yè)根據(jù)銷售績效對于銷售人員的獎懲，則體現(xiàn)了推銷員接受企業(yè)的制裁義務(wù)。另外在具體的案例中，有些企業(yè)要求推銷人員去外地推銷商品，按公司制度報銷差旅費(fèi)，或者代表企業(yè)與客戶簽訂代銷合同，經(jīng)常向企業(yè)匯報推銷的情況，均體現(xiàn)了對于推銷員的指示，管理的關(guān)系。
從“經(jīng)濟(jì)上之從屬性”判斷，如果推銷員推銷商品于其本身而言并不屬于經(jīng)營之事業(yè)，只是通過這種方式出賣自己的勞動力，而對于企業(yè)而言則是經(jīng)濟(jì)組織與企業(yè)結(jié)構(gòu)之重要部分，則意味著，推銷員是為企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的而工作，并不是為了自身的營業(yè)目的，不具有經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性。“經(jīng)濟(jì)上之從屬性”判斷完全可以成立。
因此，在具體案例中，應(yīng)當(dāng)依照以上標(biāo)準(zhǔn)判斷商業(yè)推銷人員的勞動者地位。而依照此標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中大多數(shù)以代理合同為名或未與企業(yè)簽訂勞動合同的推銷人員與企業(yè)之間都能夠成立事實(shí)勞動關(guān)系，成為勞動法保護(hù)的勞動者。
根據(jù)上述原則與標(biāo)準(zhǔn)，下文將對司法實(shí)踐中爭議較大的“保險代理人”的地位問題進(jìn)行探討。眾所周知，“保險代理人”與保險公司無一例外簽訂的是“代理合同”，一般認(rèn)為雙方之間存在民事代理關(guān)系。在合同中明確規(guī)定雙方之間代理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，代理人無法享受勞動法上的利益，報酬的領(lǐng)取方式、公司的管理方式也與勞動者存在一定差異，保險公司從而不必承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。
但正如前述案例中所指出的，“保險代理人”正式上崗前通常必須經(jīng)過保險公司的培訓(xùn)，培訓(xùn)合格者方能被錄用為代理人，在工作方式上也接受保險公司的指示。他們須遵守公司的勞動紀(jì)律，接受公司對工作的指導(dǎo)，如果其行為違反公司內(nèi)部勞動規(guī)則，則將接受保險公司的處罰。對于“代理人”的管理，各保險公司都有專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，“代理人”職位的升遷，工作績效的考核，享受的有關(guān)福利保險公司都有相應(yīng)規(guī)定。這些事實(shí)基本可以判斷“人格上之從屬性”及“組織上的從屬性”存在；而且“代理人”從事的保險營銷事業(yè)，屬于保險公司業(yè)務(wù)之不可分割的部分，“代理人”的活動并非為了自身的獨(dú)立營業(yè)，其目的于為保險公司之事業(yè)，并不具有經(jīng)濟(jì)上之獨(dú)立性，從這點(diǎn)基本可以辨別“經(jīng)濟(jì)上之從屬性”的存在。因此，“保險代理人”與保險公司之間存在勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)是明確的。
另外需要指出的是，我們?nèi)粘Ｋ阜Q的“保險代理人”并不一定屬于《保險法》上所稱的“個人保險代理人”，按照《保險法》第一百三十二條規(guī)定，真正的保險代理人必須是取得經(jīng)營保險代理業(yè)務(wù)許可證、向工商管理機(jī)關(guān)辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，并繳存保證金或投保職業(yè)責(zé)任保險的單位和個人。個人保險代理人作為獨(dú)立的商事主體，不隸屬于任一保險公司，不接受保險公司對其工作的監(jiān)督指導(dǎo)，也不納入保險公司的內(nèi)部管理，其保險銷售的工作目的是出于自己營業(yè)事業(yè)的需要，人格上與經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性非常明顯。而現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)“保險代理人”真正身份僅僅是保險公司的營銷人員，他們完全可以成為勞動法上的主體，受到勞動法的保護(hù)。
據(jù)悉，由于我國保險代理人與保險公司之間關(guān)系一直沒有理順，已成為中國保險業(yè)界健康發(fā)展的嚴(yán)重障礙。部分保險公司開始承認(rèn)代理人的勞動者地位，并按照勞動關(guān)系模式構(gòu)建保險營銷人員與保險公司的關(guān)系。使保險營銷人員在履行勞動者義務(wù)的同時享有的勞動者的權(quán)利，這正體現(xiàn)了勞動法通過保護(hù)勞動者，以保護(hù)勞動力資源，從而使勞動關(guān)系雙方雙贏的基本觀念，亦是本文研究論題現(xiàn)關(guān)意義之所在。
