張捷（北京立天律師事務(wù)所合伙人）

3月29日，力拓案被宣判，主犯胡士泰被判處有期徒刑10年。對于此判決，各方表態(tài)積極，澳大利亞總理陸克文稱不應(yīng)把力拓員工被拘事件政治化，力拓礦業(yè)集團CEO艾博年表示尊重中國法律程序?qū)Α?a >力拓案”作出的裁決，其反應(yīng)與胡士泰等人被捕之初澳大利亞方面大動干戈的不滿形成鮮明對比。

力拓公司鐵礦石部門負責人沃爾什解釋說，收受賄賂明顯違反了中國法律和力拓員工行為準則，胡士泰等四名員工的所作所為與力拓所倡導的道德文化背道而馳，力拓已經(jīng)終止與胡士泰等四人的雇傭關(guān)系。顯然，力拓用員工賄賂問題“李代桃僵”了商業(yè)間諜的指控。

——如果侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為成立，力拓與中國很多企業(yè)的合同就有不公平簽署的問題，力拓與中國企業(yè)的很多合同就可能被要求重新簽訂，力拓在華市場份額就要受到威脅。這是力拓和澳大利亞政府萬萬不能接受的。

此案中一個值得關(guān)注的是行賄方。國內(nèi)著名民營鋼鐵企業(yè)家杜雙華為什么要行賄力拓職員呢？杜雙華按照長協(xié)價格購買力拓鐵礦石，這樣的合同是否存在定罪所必需的胡士泰為杜雙華謀取利益呢？這樣的利益是一個什么樣的利益呢？這才是問題的關(guān)鍵。

正常的貨品買賣如果是按照市場公平原則進行的交易，很難說哪一方謀取了利益。杜雙華的日照鋼鐵因為買不到長協(xié)礦石，為了企業(yè)生存，才進行了一場“行賄交易”。顯然關(guān)鍵之處在于，一些企業(yè)可以買到長協(xié)礦，另外一些企業(yè)卻難以買到而需要行賄。

三大鐵礦石商占有世界鐵礦石海運貿(mào)易量的70%左右，它們有市場支配地位，與不同的企業(yè)設(shè)定不同的條件，就是一種濫用市場支配地位的壟斷行為。筆者明確知道，某礦山為了使某大型鋼廠簽署長協(xié)，給中間人傭金高達每噸2美元。以一個1000萬噸供貨20年的長協(xié)為例，也就是每年給2000萬美元，并一直給20年。但同時，另外一些民營鋼廠想要得到長協(xié)礦石卻要行賄，可以說，杜雙華行賄不是追求非法利益，而是因為鐵礦石進口貿(mào)易的壟斷“門檻”。

根據(jù)我國《反壟斷法》相關(guān)條款的規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事的濫用市場支配地位之行為包括：

沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。而認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位，依據(jù)的因素也包括其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，以及其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度。

從以上法條就可以看出，力拓員工能夠受賄和中國的民營鋼鐵企業(yè)需要行賄，恰恰是力拓濫用市場支配地位進行壟斷的結(jié)果。

三大礦山的長協(xié)模式，實際上是卡特爾組織形式的一種，是附加銷售條件的卡特爾，這本身就是一種壟斷利益聯(lián)盟。其門檻很高，是大礦山和大鋼廠排擠小礦山和小鋼廠的一種機制。在這樣的機制下，由于長協(xié)所需要的供貨物流門檻（比如一個100萬噸的供貨量需每天一列專列和數(shù)萬車次的中載卡車），使得小礦山只能做現(xiàn)貨，不能做長協(xié)。而大鋼廠因為有長協(xié)的存在，在成本上對于進入不了長協(xié)的小鋼廠具有根本的成本優(yōu)勢。礦山通過長協(xié)不斷地推高礦產(chǎn)的價格，鋼廠則利用長協(xié)將小鋼廠排擠在外。

實際上，如果沒有了長協(xié)的物流門檻，小礦山可以快速成長，會把長協(xié)的供給量都投放到現(xiàn)貨市場，現(xiàn)貨市場的價格就會暴跌?，F(xiàn)在，長協(xié)控制了大部分的交易量后，可以很容易的拉高現(xiàn)貨價格，然后再以現(xiàn)貨的價格推高長協(xié)的定價。只要是小礦山、小鋼廠受制于長協(xié)的門檻進不來，長協(xié)模式就是大礦山和大鋼廠的壟斷利益聯(lián)盟。

外國壟斷礦業(yè)巨頭看得很清楚，長協(xié)模式不僅僅是其攫取利潤的利器，更是國內(nèi)低效壟斷鋼鐵企業(yè)賴以生存的根本。如果沒有了長協(xié)與現(xiàn)貨的差價，壟斷鋼企很難適應(yīng)與民企的激烈競爭。所以，國內(nèi)鋼鐵壟斷利益集團的代言人就要極力維護長協(xié)機制，接受長協(xié)的高價。限制現(xiàn)貨礦和進口資質(zhì)使得只能賣現(xiàn)貨的海外小礦山難以進入中國，讓他們在鐵礦石牛市的情況下得不到發(fā)展機會，增大了海外三大礦山的壟斷優(yōu)勢，從而更推高了現(xiàn)貨的價格和現(xiàn)貨與長協(xié)的差價，而這樣的差價存在更給了海外礦山漲價的理由。

實際上，中國需要的不是限制現(xiàn)貨礦和限制進口資質(zhì)，也不是簡單的反對礦山的指數(shù)化定價，需要的是對于礦業(yè)巨頭的反壟斷。只有把通過中國的《反壟斷法》把長協(xié)與現(xiàn)貨的差價破除了，打破海外小礦山進入中國的門檻，而不是放任國內(nèi)大鋼鐵企業(yè)挾長協(xié)以自重，為壟斷作倀，才是解決鐵礦石博弈的根本之道。