五、傳統(tǒng)資源與外來(lái)資源的關(guān)系
當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)還面臨著如何處理傳統(tǒng)資源與外來(lái)資源的關(guān)系問(wèn)題。其中，法治建設(shè)的傳統(tǒng)資源主要是中國(guó)固有的思想理論資源，尤其是法家學(xué)說(shuō)與儒家學(xué)說(shuō)。
法家學(xué)說(shuō)與現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的關(guān)系，百年以來(lái)，一直受到學(xué)術(shù)思想界的重視。在20世紀(jì)初期，以梁?jiǎn)⒊瑸榇淼摹靶路摇比后w高度評(píng)價(jià)傳統(tǒng)法家學(xué)派的理論主張。他們認(rèn)為，法家理論就是現(xiàn)代的法治理論。譬如，梁?jiǎn)⒊赋觯骸胺ㄖ握?，治之極軌也，而通五洲萬(wàn)國(guó)數(shù)千年間。其最初發(fā)明此法治主義，以成一家言者誰(shuí)乎？則我國(guó)之管子也！”在梁?jiǎn)⒊劾?，管子不僅是世界范圍“法治主義”的發(fā)明人，而且還是“法治主義”的實(shí)踐者，甚至可以說(shuō)是實(shí)踐法治主義的典范，因?yàn)椤肮茏右苑颐?，其一切設(shè)施，無(wú)一非以法治精神貫注之”［12］。劉師培于1903年寫成的《中國(guó)民約精義》一書也把管子的治道類比于西方的法制。他說(shuō)：“《管子》所行之政治，以立憲為主”，“且管子治齊，最得西人法制國(guó)之意，以法律為一國(guó)所共定，故君臣上下同受治于法律，而君主僅踐立法者所定之范圍?！保?3］在當(dāng)代中國(guó)，亦有學(xué)者認(rèn)為，來(lái)自西方的“普適主義的法治概念能夠解釋中國(guó)法家的思想，法家也能夠在以下的問(wèn)題上說(shuō)明普適主義的法治概念”，因而“中國(guó)法家能夠?yàn)槲覀兲峁┮粋€(gè)‘最低限度’的法治概念”［14］。
儒家學(xué)說(shuō)與當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的關(guān)聯(lián)主要體現(xiàn)在一些現(xiàn)代新儒家代表人物的論述中。概言之，“新儒家的法治觀念主要是以傳統(tǒng)中國(guó)的心性儒學(xué)為本位，在吸收了古代西方的人治思想、近代西方的民主觀念的基礎(chǔ)上生產(chǎn)出來(lái)的一種觀念形態(tài)。在這幾種思想淵源中，孔孟開(kāi)啟的心性儒學(xué)構(gòu)成了新儒家法治觀念的思想內(nèi)核；柏拉圖的人治思想與現(xiàn)代的民主觀念以隱晦的方式匯入了新儒家法治觀念的脈絡(luò)中，從而豐富了新儒家法治觀的思想內(nèi)涵，也為新儒家的法治觀賦予了新的時(shí)代特色。至于新儒家法治觀念的特征，則可以歸納為四點(diǎn)：第一，法治是仁者之治，法治與德化不可分；第二，法治是智者之治，法治與學(xué)術(shù)不可分；第三，法治是眾人之治，法治與民主不可分；第四，法治是心性之外化，是精神之物化，是內(nèi)圣開(kāi)出之外王?！保?5］
比較而言，主張借鑒法家、儒家的思想資源以推動(dòng)中國(guó)法治建設(shè)的觀點(diǎn)盡管具有一定的影響，但在當(dāng)代中國(guó)的學(xué)術(shù)思想市場(chǎng)中，更加主流的聲音還是要求借鑒西方的思想理論資源。在公法領(lǐng)域，中國(guó)學(xué)者習(xí)慣于引證英美諸國(guó)的法治理論。譬如，在前文提及的《法治是什么》一文中，作者夏勇借鑒的法治思想資源主要指向伯爾曼、昂格爾、戴雪、富勒、拉茲、菲尼斯、波斯納等人，這些人的著述成為中國(guó)學(xué)者想象“法治是什么”的主要資源。在私法領(lǐng)域，德國(guó)、法國(guó)的著述更多地影響了中國(guó)學(xué)者的想象空間。
時(shí)至今日，無(wú)論是傳統(tǒng)中國(guó)的儒家資源、法家資源，還是西方傳來(lái)的英美資源、歐陸資源，都對(duì)中國(guó)法治建設(shè)產(chǎn)生了程度不同的影響。那么，該怎么看待傳統(tǒng)資源與外來(lái)資源的關(guān)系呢？從總體上說(shuō)，當(dāng)代及未來(lái)中國(guó)的法治必然會(huì)在傳統(tǒng)資源與外來(lái)資源的交互影響下生長(zhǎng)和發(fā)展。兩種資源對(duì)中國(guó)法治的塑造作用都是客觀存在的。但是，傳統(tǒng)資源與外來(lái)資源對(duì)中國(guó)法治的影響程度、影響領(lǐng)域卻是不一樣的。一方面，在公法領(lǐng)域，傳統(tǒng)資源對(duì)于法治建設(shè)的積極意義還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步挖掘，并予以創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。在當(dāng)代中國(guó)的法治理論學(xué)說(shuō)中，來(lái)自英美的理論資源較多地支配了中國(guó)人的思想空間。在一些人的潛意識(shí)里，法治就只有一種模式，那就是美國(guó)模式，最多再加上英國(guó)模式作為補(bǔ)充。這樣的看法是偏頗的。事實(shí)上，法治有多種模式，中國(guó)的法治模式必然會(huì)有中國(guó)自己的特色。因此，在各種現(xiàn)實(shí)因素之外，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待傳統(tǒng)中國(guó)的思想資源，特別是法家資源與儒家資源。在法家與儒家之間，法家思想資源更接近于當(dāng)代的社會(huì)科學(xué)，因而能夠更多地滿足當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的需要；儒家思想資源更接近于當(dāng)代的人文科學(xué)，可以為當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)提供某些價(jià)值上的指引。另一方面，在私法領(lǐng)域、特別是在民商法律領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)更多地倚重外來(lái)資源以促進(jìn)中國(guó)的法治建設(shè)，特別是歐陸國(guó)家的資源。因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)和貿(mào)易越來(lái)越全球化的今天，經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域的法律規(guī)則較多地呈現(xiàn)出全球一體化的趨勢(shì)。在新興的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域更多地借鑒歐美的理論資源與相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，有助于推進(jìn)中國(guó)私法領(lǐng)域內(nèi)的法治化進(jìn)程。
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