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施 工 講 座

主要講與結(jié)算、合同有關(guān)的問題。共分四節(jié)。

第一節(jié)  與結(jié)算有關(guān)的幾個基本概念

一、工程項目有一個顯著的特點，就是工期長，投資大，環(huán)節(jié)多。一個工程項目從立項規(guī)劃，到施工建設(shè)，到竣工驗收，再到到投產(chǎn)或銷售，需要經(jīng)過很長的時間，投入大量的資金，經(jīng)過一系列的環(huán)節(jié)。工程項目的這一特點，決定了工程造價（建造一個工程項目所需的全部費用）具有多次計價的特點。就是說，在不同的建設(shè)階段、要對工程造價進行多次計算。主要是“五算”，包括估算、概算、預(yù)算、結(jié)算、決算。這樣多次的計算，發(fā)生在不同的建設(shè)階段、有不同的目的、不同的特點。

下面，結(jié)合建設(shè)階段，講一講估算、概算、預(yù)算、結(jié)算、決算，等概念。

    一、建設(shè)階段：分三個階段；

    （一）項目決策階段；過去叫立項階段。任務(wù)是確定項目能不能建，值得不值得建？

    此階段又分為兩個小的階段：項目建議書階段，可行性研究階段。相對于這兩個階段，有兩次計算。都叫估算。估算的目的就是大致確定項目投資的規(guī)模大小。為什么叫估算，因為此時的項目，僅是一個初步的設(shè)想，初步的方案，所以，投資的大小只能是大致的估一估。故稱為估算。

（二）項目設(shè)計階段；任務(wù)是確定項目建成什么樣？比如，多大規(guī)模，平面如何布局，建筑是什么樣式、風(fēng)格？

此階段又分為兩個小的階段；初步設(shè)計階段、施工圖設(shè)計階段。相對于這兩個階段，有兩種重要的計算，分別是概算和預(yù)算。

概算對應(yīng)的是初步設(shè)計。因為是初步設(shè)計，所以只能是概略的算、不能細算，所以叫概算。雖然僅是概算，但對于政府投資項目是極其重要的。概算一經(jīng)批準(zhǔn)，就是投資的上限，不得突破。如被突破，或者另行變更審批，或被追究責(zé)任。

預(yù)算對應(yīng)的是施工圖設(shè)計。因為是在開工之前，依據(jù)圖紙進行的計算，所以叫預(yù)算，就是提前算、預(yù)先算。

概算是建設(shè)單位自己算，目的是為了制定投資計劃，籌措項目資金。而預(yù)算的目的是為了進行招投標(biāo)，確定工程價款。建設(shè)單位、施工單位都要算。建設(shè)單位作預(yù)算，是為了編制標(biāo)底，或確定最高限價。施工單位預(yù)算是為了投標(biāo)報價。

概算與預(yù)算比，預(yù)算是細算，概算是粗算。因為施工圖設(shè)計比初步設(shè)計深度更深，更具體。因此，預(yù)算比概算更細，更準(zhǔn)確。同時，概算比預(yù)算包括的面更寬。概算要計算整個項目所需的全部費用，預(yù)算只計算工程的建筑安裝費用。

（三）項目實施階段；也可以分為兩個階段。一是施工階段，二是竣工驗收階段。此階段也包括兩種算，一是結(jié)算，二是決算。

結(jié)算的目的是結(jié)清雙方的債權(quán)債務(wù)。雙方指的是建設(shè)單位和施工單位。結(jié)是“了結(jié)”“結(jié)賬”的結(jié)。雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是施工單位將竣工驗收合格的工程交付建設(shè)單位，建設(shè)單位將工程款支付給施工單位。計算應(yīng)支付的工程款就是結(jié)算。

決算是對整個項目的全部費用，最后一次算，最終的算，總結(jié)性的算。決算后，就不再算了。決算的目的是核定整個項目所形成的固定資產(chǎn)的價值。就是整個項目到底值多少錢？落到公司的賬上公司的固定資產(chǎn)到底增加了多少？同時，決算的另一個目的是與概算、預(yù)算比，什么地方節(jié)省了，什么地方浪費了，以便總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)。

預(yù)算與決算比，決算包括項目所支出的全部費用，結(jié)算只包括一部分費用。結(jié)算只計算工程的建筑安裝的費用，而決算不僅包括建安費用，還包括土地出讓金、拆遷費、設(shè)備費，培訓(xùn)費等費用，是全部費用。預(yù)算是各單位的預(yù)算員或造價師來算，而決算是單位的財務(wù)人員、會計師來算。

    通過以上介紹，可以看出， “五算”除了發(fā)生的階段不同，目的不同外，計算的范圍、內(nèi)容也不同。所以不混淆。我們通常在竣工之后，要向發(fā)包方提交一個工程造價的報告。我們經(jīng)常稱之為決算報告。這是不準(zhǔn)確的。應(yīng)稱之為竣工結(jié)算報告。所以，以上概念不可混用。

    二、審計與鑒定。

審計不同于審核。什么是審核？通常是施工單位把結(jié)算報告提交建設(shè)單位后，由建設(shè)單位審結(jié)算，或送會計師事務(wù)所審結(jié)算。但無論是建設(shè)單位自己審，還是委托會計師事務(wù)所審，統(tǒng)稱為審核。但是，如果該項目是政府投資項目，施工單位的結(jié)算往往要由審計局審。審計局可能自己審，也可能委托會計師事務(wù)所審。但無論審計局自己審，還是會計師事務(wù)所審，都叫審計。所以，審計與審核，關(guān)鍵是看誰審。審計局審，就是審計。建設(shè)單位自己審，就是審核。會計事務(wù)所審，看是誰委托的；建設(shè)單位委托，就是審核。審計局委托，就是審計。

審核與審計截然不同。審核是一種民事行為。審計是一種行政行為。是國家審計機關(guān)對經(jīng)濟活動進行的一種監(jiān)督措施，一般針對的是與政府投資有關(guān)的項目。審核的目的是對施工單位的結(jié)算進行核實，看是不是符合合同的約定，計算是不是錯誤。審計的目的是檢查有沒有違法行為。所以，審計與審核的性質(zhì)、目的等是截然不同的。

在2001年時河南省出過一個案子?；厩闆r是工程竣工了，雙方也結(jié)算了。比如數(shù)額為3000萬。后來當(dāng)?shù)貙徲嫏C關(guān)進行審計，結(jié)果是工程造價2500萬。結(jié)算多了500萬。后來建設(shè)單位要求及施工單位退錢，施工單位不退。于是就告到了法院。法官們的意見也不統(tǒng)一。有的認為500萬該退，有的認為不該退。最后請示最高人民法院。最該人民法院有一個電話答復(fù)，就是《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》（2001年4月2日）[2001民—-他字第2號]最高人民法院的意見是說：

審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。簡而言之，在合同沒有約定按審計結(jié)果結(jié)算的情況下，結(jié)算按審核的結(jié)果，不是按審計的結(jié)果。

石家莊市今年出臺了一個文件：《石家莊市國家建設(shè)項目審計條例》（2010年6月1日起施行）規(guī)定，對政府投資項目、利用其他國有資產(chǎn)投資的建設(shè)項目，市級投資額在五千萬元以上，縣級在一百萬元以上都要進行審計。沒有例外。而且規(guī)定審計結(jié)果是工程竣工結(jié)算的依據(jù)。具體規(guī)定是：

建設(shè)單位在簽訂與建設(shè)項目有關(guān)的施工合同時，應(yīng)當(dāng)載明預(yù)留合同總價款20%的待結(jié)工程價款；依照本條例應(yīng)當(dāng)由審計機關(guān)審計的，還應(yīng)當(dāng)載明經(jīng)過審計機關(guān)審計的內(nèi)容。工程竣工決算時，以審計機關(guān)出具的竣工決算審計結(jié)果為工程價款結(jié)算依據(jù)。以后承攬此類工程時，應(yīng)當(dāng)注意這個規(guī)定。

鑒定：指的是對建設(shè)工程造價的司法鑒定。在訴訟活動中，在對結(jié)算發(fā)生爭議的情況下，一般由法院委托會計師事務(wù)所對有爭議的工程造價進行計算，并出具《鑒定報告》的活動。鑒定的目的是向法院提交證據(jù)。在這種情況下，會計師事務(wù)所審結(jié)算，就是鑒定。

所以，同樣是會計師事務(wù)所審結(jié)算，但有時是審核，有時是審計，而有是鑒定。要區(qū)分清楚。

第二節(jié)  簽訂違法（問題）合同應(yīng)注意的問題

一、“四證不全”的合同

 [四證不全]“四證不全”說明建設(shè)程序違法，也說明合同中約定的建筑將是一個違法建筑。“四證”指的是什么？

按河北省或石家莊市的最新規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)分四個程序：

1、供地階段：開發(fā)商取得《土地證》；

2、規(guī)劃審批階段；從規(guī)劃局取得兩證：

一是《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，

二是《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。

3、施工許可階段；取得《施工許可證》

4、竣工驗收階段；取得《備案證明書》。

四證中少一個證，建設(shè)行為都是違法的。簽這樣的問題合同一定要慎重。因為這種合同風(fēng)險很大。

 [風(fēng)險]風(fēng)險包括：

1、合同無效。因為合同違法，所以無效。而無效的合同，不能履行。所以，合同也得不到法律的保護。合同中約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)再高，違約責(zé)任再好也沒有用。

2、執(zhí)行難。因為這是一個非法建筑，不是合法財產(chǎn)，所以無法執(zhí)行。大家知道，合法的財產(chǎn)可以保全。法院判決后可以拍賣。如果違法建筑，就不能辦保全，也不能拍賣。所以無法執(zhí)行。這樣的教訓(xùn)，不用多說，大家都清楚。

[建議]：三條建議

1、不簽合同，不承攬這樣的工程是原則，承攬是例外；

2、不要墊資。應(yīng)作為紀律。不得違反。同時將進度款的支付約定好。施工中，堅決執(zhí)行合同。進度款不到位，停止施工。不可心慈手軟。

3、擔(dān)保?？梢砸蠹追秸覔?dān)保單位提供擔(dān)保。一旦不能付款，由擔(dān)保單位承擔(dān)責(zé)任。（主合同無效，從合同亦無效）

二、黑白合同（紀律：中標(biāo)備案的合同一定規(guī)范簽訂，結(jié)算款不得降低。）

（一）什么是黑白合同？甲乙方簽訂的施工合同，往往有以下幾種。一是在招投標(biāo)之前簽訂的合同，二是通過招投標(biāo)的簽訂的合同，三是招投標(biāo)制后簽訂的補充合同。招投標(biāo)之前或之后簽訂的合同，往往是黑合同。意思是這樣的合同是違法的合同，放不到桌面上，不能見陽光。二是白合同，就是根據(jù)中標(biāo)結(jié)果依法簽訂的合同。

（二）區(qū)分黑白合同的意義是什么？意義在于，在結(jié)算時效力不同。大家都知道最高人民法院有一個重要的司法解釋。[解釋第21條]當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。簡而言之，白合同是結(jié)算的依據(jù)，黑合同不是結(jié)算的依據(jù)。

（三）實踐中應(yīng)注意的問題是什么？在施工實踐中，黑合同屢見不鮮，幾乎每個工程都存在。如何避免黑白合同帶來的風(fēng)險？問題不在黑合同上，而發(fā)生在白合同上。解釋如下：

這三個合同往往對工程款的結(jié)算作出不同的約定。一種常見的情況是，白合同的結(jié)算數(shù)額高，黑合同低。這很容易理解。因為開發(fā)商利用優(yōu)勢地位，欺壓施工單位，不得已答應(yīng)開發(fā)商的要求。一種是白合同低，黑合同高。出現(xiàn)這種情況往往是開發(fā)商說低是為了少交規(guī)費，結(jié)算時按補充協(xié)議，也就是黑合同執(zhí)行。分析如下：

第一種清況：如果開發(fā)商按黑合同履行，雖然低，但是我們自愿接受，吃不了大虧。如果不履行，一旦訴訟，結(jié)算將按白合同執(zhí)行，更加有利。因此，處于有利地位。所以無論友好協(xié)商處理，還是通過打官司，風(fēng)險不大。

第二種情況：如果開發(fā)商按黑合同履行，自然也是相安無事，皆大歡喜。但是，如果開發(fā)商變了心、翻了臉，麻煩就大了。因為一旦訴訟，結(jié)算按白合同執(zhí)行。等于我們是受騙了，或者說被愚弄了。而且，打掉牙自己咽。這就叫出好心，辦壞事。所以，一定要記?。褐袠?biāo)備案的合同一定規(guī)范簽訂，結(jié)算款不得降低。即使白合同是假合同，黑合同是真合同，白合同也要當(dāng)成真合同去簽。千萬不要聽信開發(fā)商的甜言蜜語。。

（四）要正確理解黑白合同的規(guī)定。一定不要認為黑合同不能簽，補充協(xié)議不能簽。簽了就無效。這就錯了。就走極端了。所謂無效，是針對實質(zhì)性變更部分。如果補充協(xié)議對備案合同沒有實質(zhì)性變更，此類協(xié)議是允許的，也是有效的。比如，關(guān)于管轄的約定。如金慶公司案 。

一般的備案合同往往選擇仲裁。仲裁在案件爭議不大時，也可以。但如果爭議大，就很麻煩。我個人認為，仲裁最大的問題就是結(jié)果不確定性更大，無法控制。所以，簽合同本人推薦選擇法院，不推薦仲裁。備案合同選擇的仲裁，再簽合同時可改為法院。

（五）案例：

[案情]２００３年１０月乙建筑公司在甲公司賓館酒店項目施工招標(biāo)中中標(biāo)。乙公司中標(biāo)為４６７３萬余元，但雙方簽約時，甲賓館要求乙公司前期墊資２０００萬元施工，乙公司考慮到這是一個大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲賓館的要求。２００３年１０月１２日雙方簽署了《建設(shè)工程施工合同》，

    同日，甲乙雙方又簽訂了一份補充協(xié)議，約定由乙公司為甲賓館提供前期工程墊資２０００萬元，該款項在工程竣工后９０日內(nèi)由甲方一次性付清，該協(xié)議還約定考慮到乙公司承受的墊資壓力，甲賓館同意將工程價款增加１５０萬元（4673+150），增加的該筆工程款在甲方向乙方償還２０００萬元墊資款時一并支付給乙方。之后，施工合同報送當(dāng)?shù)亟ㄎM行了備案，但補充協(xié)議未履行備案手續(xù)。２００４年１０ 月１１日工程按期竣工，但甲賓館對乙公司的２０００萬元墊資款和在補充協(xié)議中增加的１５０萬元工程款一直以資金緊張為由拖欠未付。２００５年３月２３日乙公司無奈訴至法院，要求甲賓館支付墊資工程款２０００萬元和增加的工程價款１５０萬元，并按銀行計收逾期貸款利率請求支付相應(yīng)利息２１６萬余元。

　　「審理結(jié)果」一審法院經(jīng)審理支持了乙公司要求甲賓館支付工程款２０００萬元的主張，并依據(jù)雙方簽署的施工合同判決甲賓館向乙公司支付工程欠款利息９０余萬元。但150萬呢？法院以雙方簽署的補充協(xié)議沒有備案，因此不能作為雙方工程價款結(jié)算的依據(jù)為由，駁回了乙公司要求甲賓館支付增加的工程價款１５０萬元。同時，法院還以甲乙雙方簽署的補充協(xié)議中沒有約定墊資利息為由，判決駁回了乙公司要求甲賓館對２０００萬元墊資款按銀行計收逾期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)支付利息的訴訟請求。一審宣判后，乙公司不服而上訴，后經(jīng)咨詢律師意見，又主動撤回了上訴，一審判決遂發(fā)生法律效力。

　　三、轉(zhuǎn)包合同

（一）什么是轉(zhuǎn)包合同？無須多言。轉(zhuǎn)包是法律絕對禁止的行為，是違法行為。這也都清楚。也無須多言。但是在中國現(xiàn)有的情況下，往往無法避免。這是一個現(xiàn)實問題。

一般情況下，風(fēng)險不大。因為轉(zhuǎn)包是隱蔽的行為，也不與建設(shè)單位發(fā)生關(guān)系，而施工單位與轉(zhuǎn)包人往往比較熟悉，有人情關(guān)系，所以一般糾紛不多。但其風(fēng)險也是經(jīng)常發(fā)生，不容忽視。

    （二）存在的風(fēng)險主要有：

1、遺留債務(wù)；包工頭拖欠了材料款、人工費、租賃費，但我們不知道，給他們結(jié)清了工程款，他一走了之。結(jié)果我們被農(nóng)民工、被混凝土公司、被租賃站起訴，成了被告。通常情況下，包工頭是以施工單位的名義簽訂相關(guān)合同，而且，材料、模版等是用在了工地上，構(gòu)成表見代理，按法律包工頭欠的上述債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)。這是毋庸置疑的。在實際的訴訟過程中，也不一定承擔(dān)。駁回對方訴訟請求的情況也有。比如，獻縣的案子。橋西的案子。因為這其中有證據(jù)的問題、也有訴訟時效的問題。很復(fù)雜。取得勝訴也很難。

2、工傷事故賠償；工地農(nóng)民工死了，按工傷處理。肯定是公司要賠償。弄不好，安監(jiān)局還要找麻煩。

3、包工頭直接向建設(shè)單位請求工程款；司法解釋有規(guī)定。轉(zhuǎn)包人是實際施工人，有權(quán)直接向建設(shè)單位請求工程款。

（三）建議

第二、三種風(fēng)險基于法律規(guī)定，無法避免。對于第一種風(fēng)險，控制的辦法就是加強管理。就是嚴格項目部的章的管理和合同的管理。

章一定不能交給包工頭隨意使用。凡是使用項目部的章簽訂的合同，項目部一定要留備份。尤其是大宗材料比如鋼筋，水泥的購買合同，以及租賃鋼管模版的租賃合同，一定要知道包工頭供貨的渠道，知道供貨的單位。在向包工頭結(jié)算時，一定要向合同的相對方詢問賬目是否結(jié)清。如果沒有結(jié)清，不能與包工頭結(jié)算。

    四、分包合同

   （一）什么是“指定分包”

分包有多種形式。常見的有以下幾種。1、建設(shè)單位直接分包。在招投標(biāo)時，建設(shè)單位一方面將土建部分承包給施工單位，一方面將專業(yè)工程另行分包給專業(yè)公司。也就是總包加平行分包。2、施工單位經(jīng)建設(shè)單位同意，進行分包。3、建設(shè)單位指定分包。就是建設(shè)單位直接確定分包人，將總包合同范圍內(nèi)的一部分工程交給指定分包人，分包價款由建設(shè)單位與指定分包人確定，但是，由施工單位即總承包人與指定分包人簽訂分包合同。以上三類合同，各方的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任也是各不相同。

建設(shè)單位直接分包。此類合同，施工單位可向建設(shè)單位收取配合費，不能收取管理費。相應(yīng)的，只負責(zé)向分包人提供現(xiàn)場設(shè)施，不負責(zé)管理，對分包工程的質(zhì)量、工期不承擔(dān)責(zé)任。

施工單位依法分包。施工單位可向分包人收取管理配合費，但應(yīng)當(dāng)就分包工程向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

指定分包。對于此類合同，施工單位應(yīng)向建設(shè)單位收取管理費，向分包人收取配合費。同時，施工單位承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，比較復(fù)雜。

    1、質(zhì)量缺陷

    根據(jù)最高法院司法解釋的意見，發(fā)包人在指定分包過程中有過錯的，應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這與以往的規(guī)定不同。按照以往的法律規(guī)定，工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時，總承包人和分包人要承擔(dān)連帶責(zé)任，發(fā)包人一般是不用承擔(dān)責(zé)任的。

那么，要求建設(shè)單位承擔(dān)過錯責(zé)任，并不意味著承包人可以免責(zé)。如果施工單位有過錯，沒有盡到管理的義務(wù)，同樣要承擔(dān)過錯責(zé)任。因為《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第26條第3款規(guī)定，建設(shè)工程實行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對全部建設(shè)工程質(zhì)量負責(zé)。在建設(shè)工程質(zhì)量缺陷糾紛中，施工單位要證明自己沒有過錯，舉證很難。因此，即使是建設(shè)單位指定分包，也不能認為與自己無關(guān)，袖手旁觀。

2、工期延誤。與質(zhì)量缺陷一樣，施工單位不能或者難以免責(zé)。因為你收了人家的管理費，享受了權(quán)利，就要承擔(dān)義務(wù)。

3、付款。如果沒有約定，那么，一方面即使建設(shè)單位沒有撥付分包工程款，施工單位也有支付的義務(wù)。這對施工單位是一個風(fēng)險。另一方面，不經(jīng)施工單位同意，建設(shè)單位將工程款直接支付給指定分包人，并不能免除建設(shè)單位對施工單位所負的債務(wù)。對建設(shè)單位也有風(fēng)險。工貿(mào)公司案例。不當(dāng)?shù)美m紛。

    （三）建議：指定分包的法律風(fēng)險的防范

    1、在簽訂分包合同時要特別注意，一定說明該分包人是經(jīng)發(fā)包人指定。聲明此一點，至少可以避免承擔(dān)連帶責(zé)任。可以讓建設(shè)單位承擔(dān)過錯責(zé)任，部分責(zé)任或全部責(zé)任。如果不寫明，是否能認定是指定分包，都會有問題。

2、爭取簽訂包括發(fā)包人、指定分包人在內(nèi)的三方協(xié)議。明確約定，應(yīng)付給指定分包人的資金（工程款）必須先進入總包帳戶之后再付給指定分包人，力戒發(fā)包人直接付款給指定分包人。好處是便于對分包人進行管理，收取相關(guān)費用，如管理費。

同時明確約定，總承包人支付指定分包人工程款應(yīng)以總承包人收到發(fā)包人的該部分工程款為前提條件。防止在沒有收到款的情況下，反而承擔(dān)付款義務(wù)

3、關(guān)于費用（總包服務(wù)費、總包管理費、總包配合費）的種類要明確約定。

根據(jù)以上的分析，如果是建設(shè)單位直接分包。可向建設(shè)單位收取配合費，不能收取管理費。如果是施工單位依法分包。施工單位可向分包人收取管理費和配合費。如果是建設(shè)單位指定分包。應(yīng)向建設(shè)單位收取管理費，向分包人收取配合費。

*總承包服務(wù)費：按清單計價規(guī)范定義，為配合協(xié)調(diào)招標(biāo)人進行的工程分包和材料采購所需的費用。

*管理費：由對分包人進行統(tǒng)一的管理、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，并在工程質(zhì)量、安全、工期等方面承擔(dān)相應(yīng)的總包責(zé)任。

    *配合費：分包方在施工現(xiàn)場需使用總承包方提供的水電、道路、腳手架、垂直運輸機械等，按有償服務(wù)的原則，總包向分包收取總包服務(wù)費，其標(biāo)準(zhǔn)可按分包總造價（不含設(shè)備費）的2%，由總分包雙方協(xié)商議定。｝

*總包管理費與總包配合費為兩個概念。分包方式不同、支付主體不同、承擔(dān)的責(zé)任亦不同。

因此，在簽訂合同時要清楚，到底應(yīng)當(dāng)收取那一種費用。應(yīng)向誰收取，收取后我們應(yīng)承但的責(zé)任。該收管理費時，僅收配合費，責(zé)任并不因此免除，因為是基于法律規(guī)定。該收配合費時，誤寫成管理費，可能發(fā)生責(zé)任承擔(dān)方面的糾紛。所以，一定要講兩種費用區(qū)分清楚，不能混淆。

    （四）案例：指定分包引發(fā)三角債，仲裁裁決支持總包人

   1、基本案情

    2005年6月10日，上海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“A公司”）與浙江某建筑工程公司（以下簡稱為“B公司”）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同中約定：由B公司作為施工總承包單位承建由A公司投資開發(fā)的某賓館工程項目，其中，玻璃幕墻專業(yè)工程由A公司直接發(fā)包給江蘇某一玻璃幕墻專業(yè)施工單位（以下簡稱“C公司”）。同時約定，由B公司履行對玻璃幕墻專業(yè)工程項目的施工配合義務(wù)，由A公司按玻璃幕墻專業(yè)工程項目竣工結(jié)算價款的3%向B公司支付總包管理費。

    施工過程中，總包工程已完工了。但是，由于C公司自身原因，導(dǎo)致玻璃幕墻工程不僅遲遲不能完工，且已完工程也存在較多的質(zhì)量問題。于是，A公司以B公司為第一被告、C公司為第二被告向法院提起訴訟，請求判令第一被告與第二被告共同連帶向原告承擔(dān)工期延誤的責(zé)任，包括所造成實際損失和預(yù)期利潤損失。

    2、爭議焦點

    本案的原告A公司認為，施工總承包單位B公司收取“總包管理費”卻沒有履行總包管理職責(zé)，所以要求B公司與玻璃幕墻專業(yè)施工單位C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任。就是說，建設(shè)單位認為只是一個指定分包合同。而總承包單位B公司則認為，玻璃幕墻專業(yè)工程項目的合同是A公司與C公司簽訂的，B公司不是分包合同的當(dāng)事人。因此，拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任。就是說，施工單位認為，這是一個建設(shè)單位直接分包合同。顯然，這是一個建設(shè)單位直接分包合同，還是指定分包合同糾紛。

3、分析：合同的性質(zhì)是什么？或者說B公司收取費用的性質(zhì)是什么？

仲裁庭審理后認為，這是一個建設(shè)單位直接分包合同，不是指定分包合同。合同上的約定名為總包管理費，實為總包配合費，不應(yīng)當(dāng)與C公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

這個案例也提示我們，施工單位承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵是看：施工單位對該專業(yè)工程項目是否有發(fā)包權(quán)，或者說是否屬于你的總承包范圍？若屬于，則對該專業(yè)工程項目有管理的義務(wù)，則收取的費用無論如何，其性質(zhì)是總包管理費，若不屬于，則對該專業(yè)工程項目無管理的義務(wù)，其性質(zhì)僅是總包配合費。

第三節(jié)  簽訂施工合同示范文本應(yīng)注意的問題

    一、合同價、計價方式與合同價的方式

  合同價：施工合同上有一條款：合同價款。在這個條款上填寫的數(shù)額，比如500萬或1000萬。該數(shù)額就是合同價。合同價往往就是中標(biāo)價。

    計價方式：合同價500萬或1000萬是如何算出來的？計算的這個方式或方法就是計價方式。計價方式就是計算價格的方式。這個都清楚。計價方式有兩種：

一是工料單價法。又稱定額計價法。河北省制定的計價方法至今有三套：98定額、03定額、08定額。套用定額計算工程造價，就是工料單價法。

二是綜合單價法。又稱清單計價法。04年制定的規(guī)范，現(xiàn)正在推廣之中。政府投資的工程必須采用該計價方法進行招投標(biāo)。

合同價方式：合同價允許不允許調(diào)整，或者如何調(diào)整。就是合同價的方式。合同價方式簡而言之，就是合同價的調(diào)整方式。合同價的方式，通常有三種：固定價、可調(diào)價、成本加酬金。固定價又分為固定總價和固定單價。合同價方式不同，調(diào)整的原則也不同。

    1、固定總價，量不能調(diào)整，價也不能調(diào)整?？們r就是完成整個工程的價格，全包括了。固定就是不能調(diào)整。也稱一口價、包死價。簡而言之，合同價就是結(jié)算價。

2、固定單價合同。顧名思義，就是單價固定，不能調(diào)整。量不固定可以調(diào)整。

3、可調(diào)價：實際上是一個暫定價。量價均可調(diào)整。

同時，合同價方式也是風(fēng)險分配的的方式。一般認為：

固定總價合同，風(fēng)險全部分配給施工單位一方。因為量價都不許調(diào)整，因此，量與加變化的風(fēng)險全部由施工單位承擔(dān)。對此方式，在簽訂合同時限制使用，謹慎使用。

固定單價合同，價格變動的風(fēng)險由施工單位承擔(dān)，工程量變動的風(fēng)險由建設(shè)單位承擔(dān)。因為工程量允許變動，價格不允許變動。一般認為，這是比較公平的風(fēng)險分配方式，也是國際上通行的合同價方式，也是現(xiàn)在我國提倡的一種合同價方式。

可調(diào)價：量價均可變動，所以，合同風(fēng)險全部由建設(shè)單位承擔(dān)。而施工單位風(fēng)險最小。對施工單位最有利。簽訂這樣的合同，承包方不會虧損。如果虧損，是管理不善問題。

所以，在簽訂合同時，要結(jié)合工程的不同情況，選擇最合適的和對我們最有利的合同方式。這也是談判的重點。

所以，計價方式與合同價的方式是不同的。有人認為，清單報價就是固定單價，定額計價就是可調(diào)價。是不正確的。采用清單計價，可以采用包括固定價在內(nèi)的任何一種合同價方式。采用定額計價，可以采用包括可調(diào)價在內(nèi)的任何一種合同價方式。所以不得混淆。但是，采用清單計價，多采用固定單價合同價方式，采用定額基價多采用可調(diào)價方式。

注：在無相反約定時；如下：

    二、如何約定合同價方式：[合同分析：依國家示范文本為例]

（一）固定總價：

1、其特點是：如果在專用條款沒有特別約定，只有工程變更的情況下，可以調(diào)整合同價款。而在其他任何情況下，不論出現(xiàn)其他任何變化，比如材料價格上漲100%，也不能調(diào)整。所以，風(fēng)險很大。具體講，有以下風(fēng)險：

其一、工程量計算錯誤。不論是清單報價，還是定額報價，計價時出現(xiàn)漏項，或者誤差，是不允許調(diào)整的。

清單是建設(shè)單位提供的，按清單規(guī)范的規(guī)定，清單錯誤可以據(jù)實調(diào)整。但是，如果選擇了固定總價，清單只是參考。最高法院司法解釋持相同觀點。發(fā)生爭議，不允許鑒定。所以，當(dāng)清單工程量與施工圖顯示的工程量有較大誤差時，損失會很大。

    其二、人工、材料、機械價格變動不調(diào)整。無論幅度高低，即使上漲一倍，也不能調(diào)整。這個風(fēng)險尤其大，而且，很容易發(fā)生。經(jīng)常出現(xiàn)。一旦發(fā)生，甚至不僅不賺，還要倒賠錢。最高人民法院有指導(dǎo)意見，此種情況，可以按情勢變更原則處理，但是，很難實現(xiàn)。

    其三、調(diào)價文件不能執(zhí)行。有時地方政府的定額站出臺文件，要求即使是固定總價也要按文件規(guī)定調(diào)整。但是，這些文件效力太低，除非建設(shè)單位有同情心，自愿執(zhí)行，否則，調(diào)件文件就是白紙一張。

    那么，如何簽定固定價合同？建議如下：

就是一定要按照示范文本23、2條的提示：在專用條款中對風(fēng)險范圍、風(fēng)險費用的計算方法、風(fēng)險范圍外的調(diào)整方法進行特別的約定。如何約定，參照各地的經(jīng)驗，建議如下：

1、關(guān)于量的風(fēng)險。記住兩句話是：風(fēng)險范圍。要約定清楚。調(diào)整的方法，可以不約定。

常見的風(fēng)險主要是計算誤差、漏項。對于計算誤差、漏項一般不允許調(diào)整。所以，談判難度較大。但也不一定。如果能爭取到調(diào)整，

一是可以通過排除法，將此種風(fēng)險排除掉。比如約定：發(fā)包方提供的工作量表、工程量清單錯誤，不在風(fēng)險范圍內(nèi)。不在風(fēng)險范圍內(nèi)，就是允許調(diào)整。

二是限定法，就是明確固定總價所對應(yīng)的是：清單或工作量表顯示的工程量。而不要與施工圖顯示的工程內(nèi)容對應(yīng)。

施工工程中工程變更致工程量變化，可以不約定，結(jié)算時應(yīng)可以根據(jù)現(xiàn)場簽證，變更通知，予以調(diào)整。

至于工程量調(diào)整的方法，可以不約定。因為有法定，和通用條款的約定。一是工程量的計算、工程量的確認有一套明確的規(guī)則，全國統(tǒng)一。因此，不必約定。量變化之后所對應(yīng)的價如何確定，也有明確的規(guī)定。具體可參見

通用條款31.1條。合同中有適用價格的、有類似價格的、沒有相應(yīng)價格的，分別按照采用、參照、重新提出執(zhí)行。

《建設(shè)工程價款結(jié)算辦法》財建（2004）369號第10條。

2、關(guān)于價的風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)盡量爭取允許調(diào)整。尤其是材料價格的變化，應(yīng)當(dāng)允許調(diào)整。不允許調(diào)整，原則上合同不簽。但調(diào)整不會據(jù)實調(diào)整，肯定會有所限制。

首先是風(fēng)險范圍：主要是兩個方面：

一是確定可調(diào)整的材料種類；比如鋼筋、混凝土等主材。

二是按市場價變化的幅度進行調(diào)整；比較可行的是，對主材的價格變化，比如約定，鋼筋、水泥價格變化超過8%以上的，以上部分予以調(diào)整合同價。

其次是調(diào)整方法。材料價格的調(diào)整方法主要有兩種：一是實際調(diào)差法，適用于主材，主材范圍往往有規(guī)定。一是系數(shù)法，適用于輔材。固定價格主要就是價差如何調(diào)整。復(fù)雜之處在于基期價格與現(xiàn)行價格的確定。如無約定，結(jié)算時可參照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

石建辦[2008]53號（只適用于清單計價）；規(guī)定：

基期價格以基準(zhǔn)日市造價站發(fā)布的信息價為準(zhǔn)?；鶞?zhǔn)日指投標(biāo)截至日前20日。現(xiàn)行價格以施工當(dāng)月市造價站發(fā)布的價格為準(zhǔn)。

基期價格與現(xiàn)行價格比較，可計算出材料價格變化的幅度，也可計算出價差。

其三、按公布的調(diào)價文件執(zhí)行。因在材料大起大落，對建筑市場價格發(fā)生重大影響時，往往出臺調(diào)價文件，以平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，防止顯失公平。比如：

2008年5月6日《河北省建設(shè)廳關(guān)于調(diào)整現(xiàn)行建設(shè)工程計價依據(jù)中人工單價的通知》；

2008年4月16日《石家莊市建設(shè)局關(guān)于進一步規(guī)范施工合同價款調(diào)整的通知》（只適用于清單計價）石建辦[2008]53號；

2008年5月6日《河北省建設(shè)廳關(guān)于妥善處理建設(shè)工程材料價格波動問題的指導(dǎo)意見》冀建質(zhì)[2008]279號。不得迫使投標(biāo)人承擔(dān)無限度的風(fēng)險。施工合同對于合同價款的約定不符合規(guī)定的，不予備案。

但應(yīng)注意，適用的文件是簽訂合同后發(fā)布的文件，而不是之前存在的文件。

    （二）單價合同：

1、關(guān)于量的變化，應(yīng)是據(jù)實調(diào)整的。風(fēng)險分配在建設(shè)單位一方不大。施工單位風(fēng)險不大。

第一、工程量的誤差、漏項能否調(diào)整？如果是清單報價，沒有問題。如是定額報價，沒有明確規(guī)定。我認為，不能調(diào)整。理由有兩個：一是定額報價時，工程量是施工單位自己計算的。出現(xiàn)錯誤，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。二是如果允許調(diào)整，可能會誘發(fā)一些不正當(dāng)?shù)耐稑?biāo)行為。比如，故意誤差或漏項，使報價降低，進而低價中標(biāo)。中標(biāo)后，結(jié)算時，再通過糾正誤差或漏項，抬高結(jié)算價。所以，工程量的誤差、漏項能否調(diào)整，應(yīng)當(dāng)是不能。

第二、關(guān)于工程變更允許調(diào)整。毫無疑義。但注意兩個問題：

（1）工程量的確認：按相關(guān)規(guī)定和通用條款的約定，結(jié)算工程量的計算原則是：一是合同工程量+簽證（變更）工程量；二是按竣工時的實際工程量結(jié)算。按清單解釋規(guī)定，如無特別約定，應(yīng)按第一種方法結(jié)算，不是按第二種方法。我認為，定額亦同。理由是剛才提到的兩個原因。

按第一種方法要注意。第一種方法需簽證。就是按通用條款第31條的規(guī)定進行簽證，完成簽證。如果沒有及時簽證，就會給以后的結(jié)算造成麻煩。同時由變更帶來的價格調(diào)整，也要及時提出。否則，按通用條款31。2條的規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”。工程變更，合同價款不調(diào)整。這是一個“失權(quán)”的規(guī)定。尤其要引起特別的注意。多了簽證，多了建設(shè)單位的確認，就多一道手續(xù)，也就多一道風(fēng)險。

所以，只要有可能，最好按第二種方法約定。這樣還有一個好處：即使投標(biāo)時有誤差、漏項，也能借此機會進行調(diào)整。

2、關(guān)于價的調(diào)整。如無特別約定，是不允許調(diào)整的。如果是清單報價，建議參照《河北省建設(shè)工程施工合同》，（示范文本）中通用條款第60條：“合同價款調(diào)整方法”的內(nèi)容進行約定。具體如下：

（1）[工程變更]變更引起的數(shù)量變化幅度在±10%以內(nèi)時，其綜合單價不變，措施項目費按比例調(diào)整；當(dāng)變更引起的數(shù)量變化幅度超過±10%時，增加10%以外的數(shù)量或減少后剩余的數(shù)量所對應(yīng)的綜合單價及措施項目費由承包人重新提出。

（2）[工程量誤差]數(shù)量偏差在±5%內(nèi)時，該項目的綜合單價不變，措施項目費按比例調(diào)整；當(dāng)數(shù)量偏差率超過±5%時，增加5%以外的數(shù)量或減少后剩余的數(shù)量所對應(yīng)的綜合單價及措施項目費由承包人重新提出。

（3）[重新計價]由承包人重新提出的綜合單價及措施項目費依據(jù)現(xiàn)行的河北省計價依據(jù)計算，現(xiàn)行的河北省計價依據(jù)要求投標(biāo)人自主確定的人工單價、材料單價、機械單價、費率等按承包人投標(biāo)時的數(shù)值；沒有可參照的數(shù)值時，按當(dāng)時省工程造價管理機構(gòu)發(fā)布的造價信息、計價方法確定。

（4）[單價調(diào)整]人工單價、材料單價、機械單價變動在±３%內(nèi)時，綜合單價、措施項目費不變；變動超過±３%時，超過部分用差價調(diào)整相應(yīng)的綜合單價、措施項目費。

（5）[價差的確定]人工單價、材料單價、機械單價的基期價格以基準(zhǔn)日的省工程造價管理機構(gòu)發(fā)布的信息價格為準(zhǔn)，現(xiàn)行價格以當(dāng)月省工程造價管理機構(gòu)發(fā)布的信息價格為準(zhǔn)。

（6）[調(diào)整時間]價款調(diào)整以月為時間單元。

以上約定應(yīng)是比較嚴密的，可資借鑒。

（三）可調(diào)價；

是量價均可調(diào)整的合同。但要注意，即使是可調(diào)價合同，量的變化并不一定必然調(diào)整。要想調(diào)整，一是做好簽證工作，二是約定好按竣工時的實際工程量結(jié)算。具體可參照固定單價合同，不在重復(fù)。

關(guān)于價的調(diào)整。全國示范文本通用條款中關(guān)于調(diào)整因素規(guī)定了四個方面。是說在出現(xiàn)以上四種情況時，合同價可以調(diào)整。

1、法律行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款。此因素出現(xiàn)時，按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行即可。主要是稅法、匯率的規(guī)定。

2、工程造價管理部門公布的價格調(diào)整。此應(yīng)是政府指導(dǎo)價，按規(guī)定執(zhí)行即可。比如2008年5月6日《河北省建設(shè)廳關(guān)于調(diào)整現(xiàn)行建設(shè)工程計價依據(jù)中人工單價的通知》； 2008年4月16日《石家莊市建設(shè)局關(guān)于進一步規(guī)范施工合同價款調(diào)整的通知》（只適用于清單計價）石建辦[2008]53號；

該項調(diào)價因素應(yīng)是政府規(guī)定的指導(dǎo)價，而不是發(fā)布的信息價。

3、一周內(nèi)非承包人原因停工累計超過8小時。需有簽證。按簽證調(diào)整。

4、雙方約定的其他因素。

通過以上分析可以看出，如果專用條款中沒有約定，價格波動也絕不是當(dāng)然調(diào)整。關(guān)于市場價格變動的調(diào)整，多在專用條款第28條中約定。如果約定，按通用條款執(zhí)行，意味著市場價格變動不調(diào)整。大家要注意。

如何在專用條款中將“4、雙方約定的其他因素”具體化，，通常有以下幾種約定：

1、信息價為準(zhǔn)，調(diào)整價差。沒有爭議，而且價格較高，因此也最有利、最好。當(dāng)然是首選。不用多解釋。據(jù)筆者調(diào)查本市建材市場行情，大部分材料的信息價高于實際供應(yīng)價的16-30%,還有個別材料信息價幅高達100%。另筆者專門考察分析了鋼材、水泥、地板磚、木材等上十種主要建材近三年的信息價格，高于市場實際價的幅度分別為16.2％；22.6％；18.5％。個別產(chǎn)品如鋁合金消防箱，自1997年定價的1210元／只，五年來未調(diào)整過一分，而目前市場實際供應(yīng)價僅為600元左右一只，即使按最高檔次的部件組合，在市場上也難以尋到如此價高的產(chǎn)品。

2、按實際購買價調(diào)整價差。也就是發(fā)票價調(diào)整。但是同時，往往會規(guī)定在購買時，要經(jīng)過建設(shè)單位和監(jiān)理認質(zhì)認價。具體程序是：

施工單位提供多家（一般為三家以上）材料的品牌、規(guī)格、型號、質(zhì)量等級、價格等情況，由建設(shè)單位和監(jiān)理在考察后簽證認證。再由施工單位購買。這也是經(jīng)常被采用的方法。是建設(shè)單位控制造價的一個手段，無可厚非。但是，往往在執(zhí)行中出現(xiàn)問題是：建設(shè)單位不予認證，或拖延認證。有時施工單位沒有提請認證。而一旦到了結(jié)算時，有了糾紛，更不可能認證。那么，如果沒有認證怎么辦？如何確定購買價格？

同時，更糟糕的問題是，有時在招標(biāo)文件或合同中不僅規(guī)定了嚴格的認質(zhì)認價的程序，并且規(guī)定了沒有認質(zhì)認價，擅自購買的后果。如招標(biāo)文件中的規(guī)定：石家莊市工程造價站規(guī)定的允許據(jù)實調(diào)整的所有材料在采購前，均需就質(zhì)量、價格征得甲方及監(jiān)理的同意。這是關(guān)于程序的規(guī)定。關(guān)于后果的規(guī)定有：

不經(jīng)同意，不得采購；或不得使用；或結(jié)算時不認可價格。自行采購，不作為結(jié)算依據(jù)。

所以，沒有按約定及時認證，就會在結(jié)算時造成麻煩，留下后遺癥。沒有認證，只能結(jié)算時協(xié)商。該爭取的爭取，該讓步的讓步。訴訟時，我的意見是，與信息價格比較，就低不就高處理。

認質(zhì)認價中的價是什么價？價格構(gòu)成：材料價格一般由材料原價(或供應(yīng)價格)、材料運雜費、運輸損耗費、采購及保管費組成。上述四項構(gòu)成材料基價，此外在計價時，材料費中還應(yīng)包括單獨列項計算的檢驗試驗費。此認價中的 “價”是原價，還是包括其他各項費用，或者不包括哪些費用。如果沒有約定清楚，實踐中如何處理，要實事求是，具體問題具體分析，協(xié)商解決?；蛘呓挥设b定機構(gòu)處理。

3、據(jù)實調(diào)整。實既包括材料的量，也包括價。實是什么價？理解不同。發(fā)生爭議，按什么價執(zhí)行？

一是合同法對價格爭議的的規(guī)定。第62條：價款或報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按規(guī)定執(zhí)行。信息價關(guān)于采集、編制、公布的規(guī)定可見，是市場價、參考價。所以，按合同法無法確定。

另外，關(guān)于調(diào)整方法也需要明確約定。如果沒有約定。按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。比如，那些材料價格采用調(diào)差法，那些系數(shù)法，都有規(guī)定。

約定不規(guī)范。如：98定額丁三類取費。這是一種計價方法，不是調(diào)整的方法。如果與招投標(biāo)的規(guī)定不一致，應(yīng)屬無效。我尚不清楚這樣約定的實際意義。

可調(diào)價與固定價的區(qū)別不是能不能調(diào)整的區(qū)別。固定價也不是什么也不調(diào)整，可調(diào)價也不是什么也調(diào)整。關(guān)鍵看如何約定。大家一定要記?。汉贤杂?，合同優(yōu)先的原則。合同自由要求我們要積極談判，據(jù)理力爭，簽訂一份對自己有利的合同。不要怕這怕那，只要能說服對方，就可以簽。簽一份好的合同，盈利賺錢就有了保證。有時一字千金、一字萬金。要敢于爭取。合同優(yōu)先是說，合同約定的效力往往高于法律，高于法定。合同有約定的，按合同執(zhí)行，合同沒有約定的，才按法律執(zhí)行，才按通用條款執(zhí)行。所以，約定是第一位的，法律規(guī)定、通用條款是第二位的。

第四節(jié)  竣工結(jié)算時應(yīng)注意的問題

    一、竣工驗收與結(jié)算的程序

    關(guān)于竣工驗收與結(jié)算的程序，國家法律法規(guī)、示范文本通用條款有明確的和詳細的規(guī)定。作為行業(yè)內(nèi)的人員，一定要了解和掌握。一是對于時間、期限、天數(shù)要了解和掌握。要在規(guī)定或約定的時間內(nèi)完成應(yīng)當(dāng)完成的工作。這也很重要。二是了解掌握不按規(guī)定程序進行，不在規(guī)定的期限內(nèi)完成，往往產(chǎn)生法律后果。有的后果嚴重。后果包括民事的和行政的。比如，民事的后果，如違約責(zé)任，視為默認，等等。行政的后果，如行政罰款等等。

    程序與期限如下：    

二、重要的程序與應(yīng)注意的問題

（一）竣工的標(biāo)志或條件

竣工的標(biāo)志，不僅僅是活干完，工程完工；而且資料要整理齊全。工程完工與資料齊全，缺一不可。至于有那些資料，有規(guī)定，不能缺少。同時，還應(yīng)注意要送達。如果沒有送達，拖延驗收的責(zé)任由施工單位承擔(dān)。拖延結(jié)算審核的責(zé)任由施工單位承擔(dān)。交付不能完成。交付不僅僅是交鑰匙，也包括交付完整的資料。

（二）建設(shè)單位拖延驗收怎么辦？

通用條款中第   條，有視為認可的約定。要好好利用。如何利用？

1、及時提交、有效送達竣工驗收報告。

首先的一點是，在竣工后，及時提出竣工報告。好不遲疑、毫不遲延的提出竣工報告。這是第一點。

2、發(fā)出視為認可的通知。不要發(fā)催告通知。

同時，只要超過28天，再發(fā)一個通知，告訴甲方，按合同約定，工程已通過驗收，并且風(fēng)險包括意外損害和滅失由甲方承擔(dān)。

在遞交報告時，可能會，或者經(jīng)常會遇到以下問題，甲方不接收?；?qū)嶋H上受到了，但過后不認了，不承認受到了。怎么辦？

就要作到“有效送達”；何謂有效送達？就是不但送了，而且要留下送達了的證據(jù)。具體送達辦法有以下三種：

（1）直接送達。所有提交給發(fā)包方、監(jiān)理方的法律文書均一式兩份，一份交送達對方，另一份要求對方的有權(quán)簽認人簽字后留己方保存；

（2）如果對方不愿意簽字，可以采用特快專遞的方式，在備注中寫清楚郵寄資料的名稱，并摘要說明文件的主要內(nèi)容；

（3）郵寄不能送達時或者比較重要的文件可以采用公證送達的方式。

    大家一定要注意，凡是屬于重要文件，一定作到“有效送達”。即保留有送達的證據(jù)。一旦合作的雙方發(fā)生糾紛，任何一個細節(jié)都可能成為主張權(quán)利的障礙。送達是尤其重要的細節(jié)。沒有有效的送達就沒有充分的權(quán)利，有效送達法律文書應(yīng)當(dāng)成為施工管理的重要內(nèi)容。重要的送達有兩次。其二是結(jié)算報告。同樣要求有效送達。   

（三）拖延結(jié)算審核怎么辦？

[司法解釋]：視為認可。解釋第20條：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

以上司法解釋中視為認可的規(guī)定，要好好利用。如何利用？

但是，根據(jù)最高法院的意見，示范文本通用條款中沒有此類約定。如果在專用條款中不進行特別約定，那么，等于示范文本沒有約定。

    建設(shè)部[2001]107號文第16條、財政部、建設(shè)部[2004]369號文第16條。但效力太低，不能做為法院裁判的依據(jù)。

那么，如何才能更好的利用司法解釋。運用時注意以下幾點：

1、甲乙方有明確的書面約定。

首要的是進行約定。如果沒有約定，就無從談起。但是，能讓建設(shè)單位簽訂此條款，談何容易？如果在招投標(biāo)，簽訂合同時不能進行約定，那么就要在施工過程中尋找機會。比如說，在關(guān)鍵時刻，在我們有利有據(jù)的情況下停工。比如，合同上約定的預(yù)付款、進度款沒有全部到位。必須能拿住他的時候，才能逼他就范。一旦將工程完工，并且交給了建設(shè)單位，那么，我們的主動權(quán)就喪失了。到家還價的余地就沒有了。所以，要想簽訂多我們有利的協(xié)議，包括還款協(xié)議等，一定要在工程交付前，不能等到工程交付后。

    采用的《施工合同示范文本》通用條款部分沒有此類約定。因此，應(yīng)在專用條款中約定：如果發(fā)包人逾期不予答復(fù)的，按照建設(shè)部第107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定處理。

    2、提交竣工結(jié)算文件按時、完整齊全、有效送達；包括：

（1）按時：

（2）完整齊全：

其一是工程結(jié)算報告。應(yīng)加蓋編制單位的公章、以及預(yù)算員的簽章。其二是完整的竣工結(jié)算資料。計算工程結(jié)算款所需的全部資料，一份也不能缺少。如果缺少，甲方的審核工作無法進行，審核期限無法開始計算。

（3）有效送達：有三種方式，剛才講了不再重復(fù)。

    直接送達，由建設(shè)單位簽收。而且必須是有簽收資格的人簽收。簽名或加蓋公章。

    特快專遞送達：如果發(fā)包人拒絕簽收，可采用特快專遞的方式送達，

    公證送達：為更保險，可采用特快專遞和公證相結(jié)合的方法。即，事先和郵政公司以及公證處聯(lián)系好，把所有的資料都先行公證，并在公證人員公證下用特快專遞寄至發(fā)包人單位。

    3、發(fā)出以送審價為準(zhǔn)的函件。住宅公司統(tǒng)一格式：

    審核期限屆滿，立即發(fā)出以送審價為準(zhǔn)的函件；發(fā)函時，注意兩點；

    （1）發(fā)出的是以送審價為準(zhǔn)的函件，因此，不應(yīng)在催促發(fā)包人盡快完成結(jié)算審核，更不應(yīng)再給其寬限期。如果發(fā)出了這樣內(nèi)容的函件，則前功盡棄，以前的約定就失去了效力。如：根據(jù)雙方約定，貴公司應(yīng)在30天內(nèi)完成審核。現(xiàn)已超過30天，貴公司仍未審核結(jié)束。故再次函告貴公司，請接函后20天內(nèi)給與答復(fù)，否則由此造成的一切后果均有貴公司承擔(dān)。而應(yīng)寫明：現(xiàn)已超過30天，貴公司仍未審核結(jié)束。根據(jù)雙方的約定，本工程造價應(yīng)依我公司送審的     萬為準(zhǔn)。

    （2）同時向發(fā)包人催要工程款，要求其立即支付剩余的工程款。如寫：貴公司已支付我公司工程款   萬元，上前我公司       萬元，請接函后立即支付。

    如果以上幾點都做到了，以送審價為準(zhǔn)就不會存在問題。

   所以，對于在竣工驗收結(jié)算階段出現(xiàn)的兩個拖延，規(guī)定了兩個 “視為認可”，要好好的加以利用，以保障我們的合法權(quán)益不受侵害。