《檢察日報(bào)》曾同時(shí)刊登過浙江省海鹽縣檢察院檢察官張利祥《樓上住戶憑啥都要賠 》（以下稱張文）和北京市高級法院法官亓培冰 《共同賠償有根有據(jù) 》（以下稱亓文）兩篇文章。兩文對建筑物上墜落物體致人損害案件的處理提出了各自不同的看法。
兩文討論針對的是諸如重慶的“飛壇”案、“煙灰缸”案及遼寧丹東的“花盆”案等高樓墜物傷害案件，受害人或其家屬因事后無法找到肇事者，無奈之下將二樓以上的住戶全部告上法庭，法院也最終判決二樓以上的所有住戶共同承擔(dān)民事賠償責(zé)任。法院判決的法律依據(jù)是《民法通則》第一百二十六條的規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外?！眱晌闹饕菍υ撘?guī)定的適用上有不同理解。
張文認(rèn)為，《民法通則》第一百二十六條中的“所有人或者管理人”是指倒塌、脫落、墜落造成他人損害的建筑物上的擱置物、懸掛物的所有人或者管理人，而不是建筑物的所有人或者管理人。因此，受害人或其家屬起訴建筑物或建筑物區(qū)分的所有住戶是沒有法律依據(jù)的，他（她）只能起訴致其受傷害的擱置物、懸掛物的所有人或者管理人?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十六條確立的過錯(cuò)責(zé)任推定（在訴訟中表現(xiàn)為舉證責(zé)任倒置）僅限于被告要對其是否在主觀上有過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，其它構(gòu)成要件還是要原告舉證（承當(dāng)侵權(quán)賠償責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件是：1、有損害事實(shí)的存在；2、侵權(quán)行為與損害事實(shí)有因果關(guān)系；3、侵權(quán)行為人主觀上有故意或過失的過錯(cuò)；4、侵權(quán)行為具有違法性）。
亓文則認(rèn)為，建筑物及其擱置物、懸掛物致人損害屬于危險(xiǎn)來源型侵權(quán)行為，理論上認(rèn)為應(yīng)由建筑物的所有人或者管理人負(fù)責(zé)。與各國民法的相關(guān)規(guī)定作比較應(yīng)認(rèn)為“建筑物或者其他設(shè)施的所有人、管理人”是本案的適格被告。過錯(cuò)推定原則，即由行為人舉證證明自己沒有過錯(cuò)，否則應(yīng)承擔(dān)敗訴的不利后果。 特殊侵權(quán)中的舉證責(zé)任倒置從另一個(gè)角度來看就是對因果關(guān)系或者說侵權(quán)事實(shí)的推定。證明了事實(shí)上的因果關(guān)系，就證明了行為人的過錯(cuò)和法律上的因果關(guān)系，因此，在特殊侵權(quán)案件中，過錯(cuò)的認(rèn)定通常變得沒有意義。在立法原意上，建筑物致人損害之所以規(guī)定為特殊侵權(quán)行為，原因主要在于原告指明具體侵權(quán)人的困難，而不是證明其過錯(cuò)的困難。正是因?yàn)榻ㄖ飬^(qū)分所有人眾多，受害人往往無法證明誰是真正的肇事者，因此，法律為救濟(jì)此類案件的受害人，推定所有人或者管理人具有過錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任。過錯(cuò)的推定成為一定意義上因果關(guān)系的推定。被告必須要證明自己與損害沒有事實(shí)上的因果關(guān)系，否則即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果要求受害人必須指出誰是具體的侵害人才能獲得賠償，無異于剝奪了其損害賠償請求權(quán)，也不符合民法通則的立法本意。
筆者認(rèn)同亓文的觀點(diǎn)，但從兩文的分析來看，似乎無法互相說服，即使亓文的觀點(diǎn)再切合立法原意，但無法推翻張文認(rèn)為“所有人或者管理人”是指倒塌、脫落、墜落造成他人損害的建筑物上的擱置物、懸掛物的所有人或者管理人的觀點(diǎn)，因?yàn)?，從《民法通則》一百二十六條的語法上分析，可以這樣認(rèn)為。從語法上講，《民法通則》一百二十六條應(yīng)該這樣理解：“建筑物或者其他設(shè)施發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外；建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外?！币虼耍P者從另外的角度加以分析，企圖將以上兩文的觀點(diǎn)統(tǒng)一起來。
首先，我們要澄清一些法律意義上的概念。法律上的“物”就是指財(cái)產(chǎn)（包括知識產(chǎn)權(quán)這些無形的財(cái)產(chǎn)），那么，建筑物就是一種有形財(cái)產(chǎn)。一般情況下，建筑物由建筑商建成，由開發(fā)商分單元套房出售給住戶后，建筑物仍然作為一個(gè)不可分割的整體而存在，所以，建筑物的住戶對建筑物形成一種“共有關(guān)系”：對單元套房的內(nèi)部空間（包括空間內(nèi)添加和設(shè)置的裝修、家具、電器、餐具、寵物、花盆等物品）是“按份共有”關(guān)系，對土地使用權(quán)、公共樓道空間以及建筑物的框架、梁柱、承重墻、樓頂是“共同共有”關(guān)系，對與上下左右住戶共用的非承重墻體、樓板、地板是與相應(yīng)的上下左右住戶的“共同共有”關(guān)系。按份共有的財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)人在內(nèi)部按份承當(dāng)責(zé)任，對外部承當(dāng)連帶責(zé)任；共同共有的財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)人對內(nèi)平等地承當(dāng)義務(wù)，對外部承當(dāng)連帶責(zé)任。即不管是什么形式的共有，建筑物作為一個(gè)整體，其共有人對外都是連帶責(zé)任。那么，所有權(quán)人對物的所有權(quán)是一種絕對權(quán)，所有權(quán)人在行使其所有權(quán)時(shí)，對外應(yīng)該承當(dāng)什么樣的連帶責(zé)任呢？我國民法通則明確規(guī)定，所有權(quán)人在行使其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，不得違法、損害社會(huì)公共利益和他人利益。建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害，就是建筑物的共有人中的一個(gè)或幾個(gè)在行使其對建筑物的所有權(quán)時(shí)，出于故意或過失的過錯(cuò)損害了他人利益，建筑物的所有共有人應(yīng)該對造成的損害互相承當(dāng)連帶責(zé)任。這正如三個(gè)人共同購買三部車合伙搞運(yùn)輸，其中一個(gè)人開其中一部出了交通事故，要三個(gè)人負(fù)連帶責(zé)任是一個(gè)道理。
其次，要理清程序和實(shí)體。按照民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定，受到損害的利害關(guān)系人可以對任何自然人、法人和其他組織提起民事訴訟。民事訴訟的“不告不理”原則，同時(shí)隱含著“有告必理”的“潛”原則。所以前述受害人或其家屬起訴建筑物的所有住戶、區(qū)間所有住戶、區(qū)間的部分住戶或者管理者、建筑商、開發(fā)商，這都是受害人或其家屬在訴訟程序上的訴權(quán)，誰也不能剝奪，誰也無可厚非。至于能否勝訴則是案件的實(shí)體問題了。接下來分析實(shí)體處理問題。
在實(shí)務(wù)中，受害一方在具體致害人不明的情況下，一般只會(huì)起訴有致害可能的建筑物區(qū)分住戶和建筑物的管理者（如物業(yè)公司）（如果是建筑物倒塌或墻體剝落，可能會(huì)起訴建筑商和開發(fā)商）。民法的立法原則是保護(hù)、救濟(jì)受害和受損的一方，因?yàn)椋潞σ环綗o需法律救濟(jì)，而是要受法律懲處。我國民法在特殊侵權(quán)案件中設(shè)立過錯(cuò)責(zé)任推定原則（在訴訟中表現(xiàn)為舉證責(zé)任倒置），是基于受害一方客觀上處于舉證不利的訴訟地位。如建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，受害人因“禍”從天降，無法舉證，所以才將舉證的責(zé)任分配給被告，要被告來證明自己沒有致傷原告或損害是受害人自己造成的，否則被告就要負(fù)民事責(zé)任。比如，受害人是在建筑物的甲區(qū)分位置被砸傷，他（她）如果在起訴甲區(qū)分住戶的同時(shí)起訴了乙區(qū)分的住戶，那么，在訴訟中，乙區(qū)分的住戶能夠通過提供科學(xué)依據(jù)和鑒定分析來證明自己沒有致傷原告的可能[在特殊情況下（如大風(fēng)）也并非沒有可能，所以要通過科學(xué)論證來證明，而不能想當(dāng)然認(rèn)為原告無理起訴]；同樣地，被起訴的甲區(qū)分低層住戶也可以通過對墜落物性質(zhì)、受害人的傷情的科學(xué)鑒定分析來為自己舉證（如一瓶250毫升的礦泉水從建筑物的二樓墜落將受害人砸成重傷的可能性不大）。當(dāng)然，要被告去舉證對被告也不一定公平，法律只是考慮到要受害的原告舉證更不公平而采取的一種權(quán)衡之舉，同時(shí)也是為了體現(xiàn)對弱勢者的人性關(guān)懷和人的生命健康權(quán)受到損害的救濟(jì)。
從理論上講，建筑物上的擱置物、懸掛物（包括某個(gè)住戶在建筑物空間內(nèi)添加和設(shè)置的裝修、家具、電器、餐具、寵物、花盆等物品）發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害，對建筑物享有共有所有權(quán)的所有住戶都應(yīng)該對受害人或其家屬承當(dāng)連帶賠償責(zé)任，然后，才在共有人內(nèi)部按照共有的具體關(guān)系，結(jié)合查明的具體案情，按份承當(dāng)責(zé)任或平等地分?jǐn)傌?zé)任；如果損害是由于建筑物的管理者管理不善或建筑商的建筑質(zhì)量造成的，可以向他們追償。一百二十六條要作為建筑物共有權(quán)人的住戶證明自己沒有過錯(cuò)，實(shí)際上就是要證明損害不是自己造成的，因?yàn)樵诿穹ㄉ系那謾?quán)過錯(cuò)沒有故意和過失的區(qū)分，民事行為造成了損害，就意味著違法（法律不允許損害他人，侵害他人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)就是侵權(quán)和違法，除非是正當(dāng)防衛(wèi)，否則就要承當(dāng)民事甚至刑事責(zé)任）和過錯(cuò)，就要承當(dāng)民事責(zé)任，所以筆者認(rèn)為傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)損害民事責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件可以簡化成兩個(gè)：損害事實(shí)存在，行為與損害之間有法律上的因果關(guān)系。我國民法通則一百二十三條正是這樣規(guī)定的：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任；如果能證明損害是由受害人（自己）故意造成的，不承當(dāng)民事責(zé)任”。
因?yàn)橐坏┰斐蓳p害，致害人（有時(shí)是受害人自己）在主觀上只有兩種可能：要么是故意，要么是過失（否則就是出現(xiàn)不可抗力）。那么，既然民法上認(rèn)為故意和過失都是民法上的過錯(cuò)，也就無所謂過錯(cuò)與否了，民法上設(shè)立主觀過錯(cuò)原則也失去了實(shí)際意義，因?yàn)樗械拿袷仑?zé)任都可以認(rèn)為是“無過錯(cuò)責(zé)任”。通過多年的民事?lián)p害賠償案件的審判，筆者感覺到，在損害賠償訴訟的司法實(shí)踐中，說當(dāng)事人有過錯(cuò)，實(shí)際上就是指當(dāng)事人的行為與損害后果之間存在因果關(guān)系；如果原告與被告的行為都與原告的損害后果之間有因果關(guān)系，法院就認(rèn)為，原被告均有過錯(cuò)，然后就按所謂“過錯(cuò)責(zé)任”大?。▽?shí)際上是行為與損害后果的因果關(guān)系程度）分?jǐn)倱p失。
綜上所述，筆者認(rèn)為，民事責(zé)任不能按照行為人的主觀上是否有過錯(cuò)劃分為“過錯(cuò)責(zé)任”和“無過錯(cuò)責(zé)任”，而只能按照侵權(quán)行為與損害后果之間是否需要有因果關(guān)系分為“有因責(zé)任和無因責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）”或“一般責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任”。即使將民法通則一百二十三條規(guī)定的從事高度危險(xiǎn)作業(yè)所要承當(dāng)?shù)呢?zé)任稱為“無過錯(cuò)責(zé)任”，實(shí)際上也不確切，因?yàn)?，作業(yè)者既然知道因?yàn)榧夹g(shù)條件所限，其采取極其謹(jǐn)慎的態(tài)度經(jīng)營和管理，也無法避免給他人的人身和財(cái)產(chǎn)造成損害，高度危險(xiǎn)作業(yè)者還要從事這種作業(yè)，其在主觀上一開始就存在過錯(cuò)了，怎么能叫“無過錯(cuò)責(zé)任”呢？所以將我國民法通則第一百二十一條至第一百二十七條規(guī)定的七種特殊侵權(quán)責(zé)任（國家機(jī)關(guān)、產(chǎn)品質(zhì)量、高度危險(xiǎn)作業(yè)、環(huán)境污染、施工、建筑物上的擱置物和懸掛物、飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害）以及我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法確立的服務(wù)致人損害和醫(yī)療事故處理?xiàng)l例確立的醫(yī)療致人損害的侵權(quán)責(zé)任定義為“無因責(zé)任”、“結(jié)果責(zé)任”或“嚴(yán)格責(zé)任”更為確切。
因?yàn)樗械拿袷仑?zé)任都可以認(rèn)為是“無過錯(cuò)責(zé)任”，而且，“過錯(cuò)責(zé)任推定”并不能落實(shí)到那些具體的案件事實(shí)需要適應(yīng)舉證責(zé)任的倒置，給司法實(shí)踐中舉證責(zé)任的分配帶來了困惑和隨意性。
如果按照張文，要求受害人必須提供證據(jù)證明誰是具體的侵害人，即是誰的東西掉下來砸到了受害人，受害人才能有“針對性”地起訴，那么，損害的事實(shí)又已客觀存在，要作為侵害人的被告承當(dāng)責(zé)任的證據(jù)已經(jīng)充分，客觀上不需要侵害人在本案中負(fù)任何舉證責(zé)任了（即使受害人在建筑物下行走有過錯(cuò)，也只是相應(yīng)減輕侵害人的“過錯(cuò)責(zé)任”大小的問題），受害人實(shí)際上承當(dāng)了本案的全部舉證責(zé)任，在這個(gè)前提之下，再要侵害人對其主觀上是否有過錯(cuò)舉證，也就沒有任何實(shí)際意義和必要了，《民法通則》第一百二十六條所確立的特殊侵權(quán)也就變成了地地道道的一般侵權(quán)，《民法通則》第一百二十六條也就沒有任何實(shí)際意義了——這真是一個(gè)立法邏輯上的悖論。
對于《民法通則》第一百二十二條（因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任）的適用也是一個(gè)道理，筆者曾經(jīng)審理過一個(gè)水泥質(zhì)量糾紛案件，一農(nóng)戶使用某廠生產(chǎn)的水泥建房，結(jié)果房屋出現(xiàn)了質(zhì)量問題，如果我們這樣分配舉證責(zé)任：要農(nóng)戶對其是使用了某廠的水泥而非其他廠的水泥，而且，房屋的損害原因又不是農(nóng)戶使用水泥的方法不當(dāng)和未按正常施工標(biāo)準(zhǔn)施工舉證，那么，完全可以推定某廠的水泥是否存在質(zhì)量問題了，我們再為某廠 分配對其生產(chǎn)的同批次號水泥質(zhì)量舉證已沒有任何實(shí)際意義，也就是說，某廠在該案中無需負(fù)任何舉證責(zé)任，這就從根本上違背了《民法通則》第一百二十二條的立法原意。所以，將“過錯(cuò)責(zé)任推定”稱為“因果關(guān)系推定”似乎更為確切。(B)
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