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在前述的一般規(guī)則基礎(chǔ)上，司法實(shí)踐中對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，仍應(yīng)遵循司法活動(dòng)的規(guī)律，根據(jù)案件具體事實(shí)，結(jié)合法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，妥善認(rèn)定夫妻共同債務(wù)。一般而言，合同之債（包括合同違約之債）、履行法定撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)之債、無(wú)因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟蠖嗫烧J(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，唯擔(dān)保之債與侵權(quán)之債能否認(rèn)定，存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，雖然擔(dān)保之債在形式上是一種負(fù)擔(dān)行為，夫妻一方對(duì)外擔(dān)保并不一定從該種擔(dān)保行為中直接獲得利益，但考慮到社會(huì)交往的復(fù)雜性及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的關(guān)聯(lián)性，仍可視擔(dān)保行為系為后續(xù)的獲益行為所作的特別安排，因此，在不涉及非法活動(dòng)或惡意串通的情況下，應(yīng)認(rèn)定為屬于夫妻共同債務(wù)。對(duì)于侵權(quán)之債，其認(rèn)定情況更為復(fù)雜。有學(xué)者將侵權(quán)之債一律列為個(gè)人債務(wù)，筆者認(rèn)為也是不妥的。侵權(quán)之債種類復(fù)雜，在現(xiàn)實(shí)中更是形式多樣，如夫妻從事運(yùn)輸生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的道路交通事故侵權(quán)、飼養(yǎng)動(dòng)物侵權(quán)等，認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)是合理的。因此，一般的侵權(quán)之債，仍可以列入夫妻共同債務(wù)之中，但夫妻一方因從事違法、犯罪行為侵權(quán)所負(fù)的債務(wù)，不應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，如賭博、吸毒、故意傷人等。至于因夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的寬松化可能導(dǎo)致離婚訴訟中夫妻一方虛構(gòu)共同債務(wù)問題，筆者認(rèn)為只能從司法個(gè)案中根據(jù)具體情況公平認(rèn)定，避免一方通過虛構(gòu)共同債務(wù)損害另一方的合法權(quán)益。二 、現(xiàn)行夫妻在共同債務(wù)訴訟中的訴訟地位及執(zhí)行存在的問題當(dāng)前的司法實(shí)踐中，越來(lái)越多的債權(quán)人在夫妻共同債務(wù)訴訟中選擇將夫妻列為共同被告，特別是在夫妻雙方已不再共同生活或已經(jīng)離婚的情況下尤甚。這一方面是因?yàn)榉稍诜蚱薰餐瑐鶆?wù)訴訟的當(dāng)事人方面的規(guī)定存在缺失，法院在執(zhí)行生效裁判文書時(shí)，是否可以直接追加被執(zhí)行人的配偶作為共同被執(zhí)行人等規(guī)定也未明確；另一方面，債權(quán)人擔(dān)心起訴夫妻一方后或起訴前，被告可通過假離婚、虛構(gòu)抵押債務(wù)等方式將夫妻共同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，造成生效文書無(wú)法執(zhí)行。而法院受理夫妻共同債務(wù)訴訟中，無(wú)論是只列一人為被告還是列夫妻二人為被告，均存在送達(dá)、質(zhì)證、判決等方面的難題。圍繞夫妻共同債務(wù)訴訟中夫妻的訴訟地位、訴訟程序以及執(zhí)行等問題，無(wú)論是審判機(jī)關(guān)內(nèi)部還是當(dāng)事人之間，往往爭(zhēng)議較大，無(wú)形中也增加了訟累和訴訟成本。在共同債務(wù)中夫妻的訴訟地位如何，是一個(gè)普遍存在的理論和實(shí)踐問題。由于我國(guó)目前在理論上缺乏對(duì)訴的理論的深入挖掘，相關(guān)法律規(guī)定也僅僅規(guī)定了依附于實(shí)體法上權(quán)利的訴的概念，對(duì)于程序法上的當(dāng)事人的各種程序性權(quán)利規(guī)定得不夠明確，因此造成了實(shí)踐中存在不同的做法。夫妻共同債務(wù)的執(zhí)行方面，雖然1998 年6 月11 日最高人民法院頒布了《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》，并有了“被執(zhí)行主體的變更和追加”專門章節(jié)，但夫妻共同債務(wù)的追加執(zhí)行仍然沒有列入其中，不能不說是一大遺憾。新修訂的《民事訴訟法》仍未涉及到夫妻共同債務(wù)的是應(yīng)列為共同被告還是在執(zhí)行中追加被執(zhí)行人問題。在是否應(yīng)列夫妻為共同被告問題上，我國(guó)各地法院缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有的法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將配偶列為共同的當(dāng)事人（被告），這樣有利于在執(zhí)行時(shí)一并解決配偶的財(cái)產(chǎn)問題；有的法院則認(rèn)為沒有必要將配偶列為共同被告（或是不能將配偶列為被告，原因是不存在直接的法律關(guān)系），只需在執(zhí)行程序中追加配偶為被執(zhí)行人即可——《最高人民法院關(guān)于變更和追加執(zhí)行當(dāng)事人的若干規(guī)定》（征求意見稿）第四條亦可視為要將此做法明文化的努力。值得注意的是，《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第八條在夫妻借貸類型的夫妻共同債務(wù)中明確了其傾向性意見，認(rèn)為在債權(quán)人未將配偶列為共同被告的，法院不宜將其列為共同被告。但與此同時(shí)也未禁止原告直接將配偶列為共同被告的可能性。在追加夫妻另一方為被執(zhí)行人方面，目前主要有三種情形：一是夫妻雙方已經(jīng)離婚，對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)的共同債務(wù)，也已達(dá)成清償協(xié)議或取得債務(wù)分擔(dān)判決，債權(quán)人要求夫妻另一方繼續(xù)共同承擔(dān)償還義務(wù)，而申請(qǐng)追加被執(zhí)行人的。二是夫妻關(guān)系繼續(xù)存在，但因執(zhí)行依據(jù)只列其中夫或妻一方為被告，在債權(quán)得不到清償后，權(quán)利人申請(qǐng)追加另一方為被執(zhí)行人的。三是夫妻雙方離婚時(shí)并未就該債務(wù)的清償進(jìn)行協(xié)議或判決分擔(dān)，申請(qǐng)執(zhí)行人要求夫妻雙方共同承擔(dān)清償責(zé)任的?？梢?，僅任一類型的執(zhí)行的問題就存在諸多不規(guī)范操作的空間和可能性。從效益最大化的角度而言，債權(quán)人都希望夫妻能夠作為共同被告在訴訟中一并解決責(zé)任承擔(dān)問題，但也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，如法院駁回對(duì)夫妻一方的起訴，則在執(zhí)行過程中無(wú)法再行追加該方的財(cái)產(chǎn)。因此，在一般情況下，如果訴訟時(shí)被告夫妻雙方夫妻關(guān)系仍然存續(xù)的，法院一般不再追加配偶一方為共同被告；如訴訟時(shí)被告夫妻雙方已經(jīng)離婚的，法院追加配偶一方為共同被告的可能性更大。由此可見，夫妻共同債務(wù)訴訟中，存在著兩難的現(xiàn)象：一方面，列夫妻一方的配偶為被告不僅于法理上無(wú)法說明合法的緣由，也沒有具體的法律規(guī)定可供援引，在實(shí)際操作中更是存在很多技術(shù)性問題；另一方面，追加夫妻一方的配偶為被執(zhí)行人在法理上有其理由，但實(shí)踐中仍缺乏規(guī)范，且容易引發(fā)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移進(jìn)而導(dǎo)致最終難以得到有效執(zhí)行。因此，如何調(diào)和這兩種矛盾，我們應(yīng)追本溯源，從夫妻共同財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)出發(fā)，找尋夫妻共同債務(wù)訴訟中的法理，從而完善我國(guó)夫妻共同債務(wù)訴訟的當(dāng)事人訴訟地位及執(zhí)行法律體系。三、訴訟實(shí)施權(quán)：夫妻共同債務(wù)訴訟、執(zhí)行的理論解釋與制度建構(gòu)訴訟實(shí)施權(quán)是大陸法系民事訴訟理論和實(shí)踐中一個(gè)十分重要的概念，“訴訟實(shí)施權(quán)是當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為的前提條件，也是將諸多民事訴訟制度，如訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托、訴訟代理、訴訟代表以及多數(shù)人訴訟制度予以正當(dāng)化的理論基石?！币恢币詠?lái)，我國(guó)在起訴的條件上使用了“原告主體適格”的概念，即原告是與本案有利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，但原告主體適格并未解決其是否能夠直接參加訴訟問題?！霸V訟實(shí)施權(quán)應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人適格嚴(yán)格區(qū)分開來(lái)。當(dāng)事人適格屬于訴訟的正當(dāng)性，而訴訟實(shí)施權(quán)則是訴訟合法性的前提條件。訴訟實(shí)施權(quán)是以自己的名義作為當(dāng)事人為自己的權(quán)利或者他人的權(quán)利實(shí)施訴訟的權(quán)利。”由此可見，當(dāng)事人適格屬于實(shí)體性的條件，訴訟實(shí)施權(quán)屬于程序性的條件；當(dāng)事人適格強(qiáng)調(diào)的是資格，訴訟實(shí)施權(quán)強(qiáng)調(diào)的是權(quán)能，這有點(diǎn)類似于民事權(quán)利能力和民事行為能力的區(qū)別。訴訟實(shí)施權(quán)的存在意味著當(dāng)事人有權(quán)作為當(dāng)事人在該訴訟中出現(xiàn)，一般而言，適格的當(dāng)事人就有權(quán)對(duì)該權(quán)利實(shí)施訴訟（即同時(shí)享有訴訟實(shí)施權(quán)）。但是，在一些特殊的情況下，適格當(dāng)事人并不具備實(shí)施訴訟的能力；或者訴訟實(shí)施權(quán)被轉(zhuǎn)移給了不享有權(quán)利或者只享有部分權(quán)利的人，不過這些情形都屬于例外情況，這類情況（指訴訟實(shí)施權(quán)的轉(zhuǎn)移）主要包括：破產(chǎn)（遺產(chǎn)）管理人、業(yè)主委員會(huì)、票據(jù)的被背書人等，而配偶、共有權(quán)人、共同繼承人等則均有權(quán)以自己的名義為全體權(quán)利人實(shí)施訴訟。從上述對(duì)訴訟實(shí)施權(quán)概念的分析可知，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)制條件下，夫和妻不僅對(duì)共同財(cái)產(chǎn)享有利益，承擔(dān)義務(wù)，也對(duì)共同財(cái)產(chǎn)享有實(shí)體法和程序法上的處分權(quán)能，基于此，夫和妻也均獲得了對(duì)共同財(cái)產(chǎn)或共同債務(wù)的糾紛管理權(quán)。由于財(cái)產(chǎn)的共同性，在婚姻存續(xù)期間不能分割，故存于共同財(cái)產(chǎn)或共同債務(wù)之上的處分權(quán)或糾紛管理決定，應(yīng)以雙方約定的方式為之——或是夫妻共同決定，或是由一方?jīng)Q定——但不能以內(nèi)部約定為由對(duì)抗外部的債權(quán)。在實(shí)體法上，夫妻對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的處分行為適用表見代理制度（家事代理權(quán)），在訴訟實(shí)施權(quán)上也有同樣的效果。德國(guó)民法將夫妻共同財(cái)產(chǎn)制分為由夫或妻管理共同財(cái)產(chǎn)和由夫妻共同管理共同財(cái)產(chǎn)兩種情形。在夫或妻管理共同財(cái)產(chǎn)的情形下，《德國(guó)民法典》第1422條規(guī)定：“管理共同財(cái)產(chǎn)的配偶一方，尤其有權(quán)占有屬于共同財(cái)產(chǎn)的物和處分共同財(cái)產(chǎn)；該方以自己的名義進(jìn)行與共同財(cái)產(chǎn)有關(guān)的訴訟。另一方不因這些管理行為而親自擔(dān)負(fù)義務(wù)。”在夫妻共同管理共同財(cái)產(chǎn)的情況下，《德國(guó)民法典》第1450 和第1452 條規(guī)定共同財(cái)產(chǎn)由配偶雙方共同管理的，配偶雙方僅有權(quán)共同處分共同財(cái)產(chǎn)和進(jìn)行與共同財(cái)產(chǎn)有關(guān)的訴訟，但“意思表示須向配偶雙方做出的，只需要向其中任何一方做出即為足夠”，且“實(shí)施法律行為或進(jìn)行訴訟為共同財(cái)產(chǎn)的通常管理所必要且配偶另一方無(wú)充足理由而拒絕同意的，法院可根據(jù)一方的申請(qǐng)，代替另一方給予同意”。此外，《德國(guó)民法典》第1431 條、第1456 條均明確：“...... 管理共同財(cái)產(chǎn)的配偶一方允許另一方獨(dú)立從事營(yíng)業(yè)的，就營(yíng)業(yè)所引起的法律行為和訴訟而言，無(wú)須得到該方的同意。與營(yíng)業(yè)有關(guān)的單獨(dú)法律行為，必須向營(yíng)業(yè)的一方實(shí)施之”。這意味著無(wú)論在何種共同財(cái)產(chǎn)管理模式下，如夫妻以個(gè)人名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，配偶在不提出異議的情形下，所有與該經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的法律行為和訴訟，應(yīng)向從事該營(yíng)業(yè)活動(dòng)的夫或妻提出，而非向其配偶同時(shí)提出。相較于德國(guó)的夫妻共同財(cái)產(chǎn)制兩分法，我國(guó)關(guān)于夫妻共同管理財(cái)產(chǎn)的規(guī)定（也即我國(guó)《婚姻法》第十七條所謂的“平等處理權(quán)”）就是單一的共同財(cái)產(chǎn)制，與德國(guó)由夫妻共同管理共同財(cái)產(chǎn)的情形更為相似。如果以德國(guó)法的訴訟實(shí)施權(quán)來(lái)審視我國(guó)現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)的訴訟模式，可以推導(dǎo)的結(jié)論是：一般而言，夫妻共同債務(wù)的被告可以列夫妻雙方為被告；但如配偶一方允許另一方獨(dú)立從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)的，就營(yíng)業(yè)活動(dòng)引起的法律行為和訴訟，不能列未經(jīng)營(yíng)的配偶為被告；或配偶一方因病或其他原因無(wú)法參加訴訟的，一方可以以自己的名義或配偶雙方的名義為法律行為或參與訴訟活動(dòng)。這是因?yàn)樵诜蚱薰餐芾砉餐?cái)產(chǎn)的情況下，訴訟實(shí)施權(quán)同時(shí)授予了夫妻雙方的緣故。然而，這樣的結(jié)論在我國(guó)是難以得到合理解釋和執(zhí)行的，理由是：一來(lái)我國(guó)并未區(qū)分一方管理共同財(cái)產(chǎn)與雙方共同管理共同財(cái)產(chǎn)的情形，現(xiàn)實(shí)中兩種情形相互交叉，難以有效區(qū)分，而在夫或妻一方管理共同財(cái)產(chǎn)的情況下，一般都由財(cái)產(chǎn)管理方享有訴訟實(shí)施權(quán)，另一方享有提起廢止之訴；二來(lái)一旦任何一項(xiàng)債務(wù)被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，在該項(xiàng)訴訟中無(wú)論是一方參與訴訟還是雙方均參與訴訟，夫妻雙方都僅有一個(gè)訴訟實(shí)施權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利一經(jīng)行使就使得夫妻共同財(cái)產(chǎn)（夫或/ 和妻作為管理人）便具有了合法的訴訟地位，任何一方的加入僅僅是分?jǐn)偭嗽擁?xiàng)權(quán)利，并不會(huì)導(dǎo)致該權(quán)利的轉(zhuǎn)移（此前實(shí)施該權(quán)利的夫或妻仍是權(quán)利人，仍享有訴訟實(shí)施權(quán)）。可見，將訴訟實(shí)施權(quán)應(yīng)用于我國(guó)夫妻共同債務(wù)訴訟實(shí)踐，仍需進(jìn)行一定的理論和制度改造。盡管如此，訴訟實(shí)施權(quán)能夠較好地解釋為何夫妻共同訴訟中可以僅列一方為被告（一般是財(cái)產(chǎn)管理方），而在執(zhí)行的時(shí)候又可以一并執(zhí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樵V訟實(shí)施權(quán)將夫妻共同財(cái)產(chǎn)虛擬成為了“當(dāng)事人”，而夫或妻則是該“當(dāng)事人”的管理人，具體管理人員的變更并未完全改變抽象管理人的性質(zhì)，原訴訟實(shí)施權(quán)人正在進(jìn)行的訴訟仍應(yīng)繼續(xù)。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)的夫妻共同債務(wù)訴訟，在夫和妻共同為法律行為或其他財(cái)產(chǎn)處分、負(fù)債行為時(shí)（一致同意或簽章），應(yīng)列夫妻為共同被告；在其他情形下，可只列夫或妻為被告（一般應(yīng)為引起該項(xiàng)債務(wù)的一方）；在執(zhí)行時(shí)，可以一并執(zhí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在夫和妻為共同被告的情形下，如一方無(wú)正當(dāng)理由拒不參加庭審的，不影響法院對(duì)案件的審理。法院在判決時(shí)，可參照類似于擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的判決方式，即“夫妻共同財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶清償責(zé)任或夫妻共同財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)模蚱揠p方承擔(dān)連帶責(zé)任”。訴訟實(shí)施權(quán)雖然目前仍未在我國(guó)的民事訴訟理論中生根發(fā)芽，但實(shí)踐中已經(jīng)有不少地方法院主要通過執(zhí)行階段的執(zhí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)來(lái)印證該理論的正確性和適用性。未來(lái)我國(guó)民事訴訟理論和實(shí)踐的發(fā)展仍應(yīng)重視對(duì)訴訟實(shí)施權(quán)的研究和借鑒，從立法上完善相關(guān)制度建設(shè)，逐步實(shí)現(xiàn)夫妻共同債務(wù)當(dāng)事人訴訟地位和執(zhí)行的規(guī)范化。參考文獻(xiàn)[1] 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