2014-02-14 袁華之
大成律師事務(wù)所摘要：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》【法釋（2004）14號】（以下簡稱《解釋》）于2005年1月1日起施行，《解釋》施行后在建設(shè)工程施工合同糾紛解決領(lǐng)域發(fā)揮了積極作用。限于篇幅仍有許多疑難問題《解釋》沒有涉及或隨著時間的推移出現(xiàn)了許多《解釋》不可能涉及的新問題。上述疑難問題一般包括五部分，分別為合同的效力、價款的確定、質(zhì)量和工期、司法鑒定、違約責(zé)任。由于內(nèi)容比較多，本文僅節(jié)選部分疑難問題與大家共同探討。
第一部分建設(shè)工程施工合同的范圍和效力
一、建設(shè)工程施工合同的范圍
什么是建設(shè)工程？我們簡單梳理一下，1997年《建筑法》稱為“建筑工程”，它的范圍比較窄，主要限制在房屋類建筑，包括房屋、附屬設(shè)施，還有一些配套的設(shè)備管線、管道工程等。2000年的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、2001年的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》都把建設(shè)工程的范圍做了擴張。我們根據(jù)2000年《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第2條的規(guī)定，作了一個擴張、延伸，得出現(xiàn)在所說的建設(shè)工程：第一部分是土木工程；第二部分是建筑工程，建筑工程主要指的是房屋和市政，房屋很好理解，市政主要是園林、公路等；第三部分指構(gòu)筑物工程，有很多東西不能稱之為建筑工程，稱之為構(gòu)筑物更合適，比如橋梁、堤壩等；第四部分是線路管道和設(shè)備安裝；最后一部分是建筑裝飾工程。以上五部分是我們現(xiàn)在說的建設(shè)工程的范圍。了解建設(shè)工程范圍的目的是界定哪些工程發(fā)生的糾紛屬于建設(shè)工程施工合同范疇，哪些糾紛受《建筑法》調(diào)整。我們都知道受《建筑法》調(diào)整比較嚴(yán)格，承包人需要相應(yīng)資質(zhì)，沒有資質(zhì)的承包人不能承包工程；《建筑法》還對質(zhì)量、安全管理等作出一系列嚴(yán)格的規(guī)定。我們之所以要明確建設(shè)工程的范圍是因為對于有些工程，要盡量把它排除在《建筑法》之外。因為如果讓它受《建筑法》調(diào)整和現(xiàn)實不太相符，比如大多數(shù)家庭的住宅內(nèi)部裝修要求承包人有資質(zhì)不太現(xiàn)實，還有一些小型建筑工程，如果都要求有資質(zhì)意義不大。在現(xiàn)實生活中，還有一些工程，適用《建筑法》就會對質(zhì)量有較高的要求。比如農(nóng)村的工程，一平方米包干價800元，而且沒法做質(zhì)量鑒定，就算你做了質(zhì)量鑒定也沒用，800元只能是這個質(zhì)量，所以嚴(yán)格按照《建筑法》對質(zhì)量的規(guī)定要求這些工程意義不是很大。因此，遇到這類工程合同盡量認(rèn)定為有效，依據(jù)有效合同處理。
受《建筑法》調(diào)整的工程最好排除以下三類工程：第一類是小型建筑工程。什么是小型建筑工程？《建筑法》第83條規(guī)定，各省、市、自治區(qū)可以自己界定小型建筑工程。實際上各省、市、自治區(qū)也沒有一個特別明確的標(biāo)準(zhǔn)。實務(wù)中界定小型建筑工程的標(biāo)準(zhǔn)是投資30萬元以下或者建筑面積300平方米以下，這個標(biāo)準(zhǔn)來自于建設(shè)部的《建筑工程施工許可管理辦法》?！督ㄖこ淌┕ぴS可管理辦法》規(guī)定，工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證。因此，低于這樣的投資額或面積，連施工許可證都不需要辦理，沒有必要把它劃到建設(shè)工程里，也沒有必要讓它受《建筑法》的調(diào)整。這種合同可以作為承攬合同處理，不需要對承包人有較高資質(zhì)的要求。在合同履行過程中，如果發(fā)生糾紛，直接按合同約定的價款金額、付款方式、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來處理。第二類是農(nóng)民的低層住宅。根據(jù)《建筑法》第83條的規(guī)定，這類建筑與臨建、搶險救災(zāi)的房屋一樣，都被《建筑法》排除在其調(diào)整的建筑工程之外。但是如果說農(nóng)村農(nóng)民的低層住宅都不受《建筑法》調(diào)整也不對，根據(jù)國務(wù)院1993年發(fā)布的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》的規(guī)定，“二層（含二層）以上的住宅，必須由取得相應(yīng)的設(shè)計資質(zhì)證書的單位進(jìn)行設(shè)計，或者選用通用設(shè)計、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計”。而《建筑法》本身排除一些低層的建筑、低層的住宅。什么是低層呢？實質(zhì)上沒有判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，參照國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》的規(guī)定，以二層作為標(biāo)準(zhǔn)，二層以下的建筑不受《建筑法》調(diào)整，二層以上的受《建筑法》調(diào)整。大家都知道現(xiàn)實生活中北京農(nóng)村的住房都蓋得很高，大概能蓋到七、八層。如果只要是在農(nóng)村宅基地上建的房屋都排除在《建筑法》之外，不需要申請相關(guān)的許可，可以找沒有資質(zhì)的施工隊來做也不合適。所以，實務(wù)中通常把二層及二層以下農(nóng)村自建住宅合同理解為一個承攬合同或者勞務(wù)合同，排除在施工合同之外。第三類是家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修。建設(shè)工程中包括裝修，但指專業(yè)的建筑裝飾裝修，而不是家庭住宅的室內(nèi)裝修。根據(jù)建設(shè)部2002年《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》的規(guī)定，家庭裝修的承包人也要有相應(yīng)資質(zhì)，但是，這種規(guī)定在現(xiàn)實生活中無法實現(xiàn)。在現(xiàn)實生活中，家庭室內(nèi)裝修一般都找路邊施工隊，而這些路邊施工隊一般沒有資質(zhì)。因此，我們更傾向于認(rèn)為這種合同屬于承攬合同，將其排除在建設(shè)工程施工合同之外。建設(shè)部的規(guī)定屬部委規(guī)章，按照《合同法》司法解釋，認(rèn)定合同效力適用法律、行政法規(guī)，規(guī)章被排除在外，況且這個規(guī)定也是管理性的規(guī)定而不是效力性的規(guī)定。所以，這類工程合同應(yīng)認(rèn)定為承攬合同，對一般的家庭室內(nèi)裝飾裝修，不以承包人沒有資質(zhì)為由主張合同無效。
二、關(guān)于合同效力問題
合同有效與否不是合同最重要的方面，《解釋》把質(zhì)量作為第一位，合同效力問題放到質(zhì)量后面。合同中大量糾紛都是無效合同有效處理。實際上這并不是一個好的導(dǎo)向，它的意思是說不管合同是否有效，我干了活你得給錢，這就是標(biāo)準(zhǔn)。雖然合同的效力問題并不是最主要的方面，但是當(dāng)事人的訴訟請求往往有確認(rèn)合同有效或者無效的要求。因此，我們還是要講一講合同無效的情形。
合同無效情形一共分七種：1.違法建設(shè)。沒有取得規(guī)劃許可證的建設(shè)一般稱為違法建設(shè)，這種情況下合同標(biāo)的本身就是違法的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，租賃違法建設(shè)的房屋無效，一個建設(shè)工程租賃尚且違法，對它的建造當(dāng)然是一個否定性的評價。另外，關(guān)于施工許可證，除了投資30萬元以下或建筑面積300平方米以下的工程外，都需要申請施工許可證。但沒有取得施工許可證的工程并不影響合同效力，它僅僅是一個管理性的規(guī)定，不是效力性的規(guī)定。2.承包人沒有取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承包工程。建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分三大類，第一類也是最高等級的是施工總承包，第二類是專業(yè)承包，第三類是勞務(wù)分包，都要取得相應(yīng)的資質(zhì)。施工總承包分12類、四級（特級、一級、二級、三級）；專業(yè)承包有60類；勞務(wù)分包有13類。沒有取得相應(yīng)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承包工程都是無效的。3.沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來承攬工程。實際上就是我們說的掛靠。最高院的表述是“借用資質(zhì)”。4.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。就是《解釋》第一條第二款第（三）項的內(nèi)容，應(yīng)該公開招投標(biāo)而沒有進(jìn)行招標(biāo)或中標(biāo)無效的，其簽訂的合同無效。哪些工程是必須招投標(biāo)的工程，標(biāo)準(zhǔn)是什么？根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條的規(guī)定，涉及到社會公共利益、公眾安全的項目，涉及到國有資金投資、國家融資的項目，或者涉及到國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，這些都是必須進(jìn)行公開招投標(biāo)的項目。在認(rèn)定哪些工程必須招投標(biāo)時，首先看《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條的規(guī)定，具體應(yīng)用時還應(yīng)該參照原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》相關(guān)規(guī)定。這個規(guī)定是對《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條的細(xì)化，它表面看是原國家發(fā)展計劃委員會出臺，實質(zhì)是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，所以實際上它是一個行政法規(guī)，不是規(guī)章。這個規(guī)定據(jù)說現(xiàn)在正在修改，可能很快會被修改了，但是現(xiàn)在用的標(biāo)準(zhǔn)就是兩個，《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條和《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然北京市及各省市都有具體的規(guī)定，那些規(guī)定比現(xiàn)在用的這兩個標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)，規(guī)定的招投標(biāo)范圍比這兩個標(biāo)準(zhǔn)要寬。比如按照原國家發(fā)展計劃委員會的標(biāo)準(zhǔn)，單個項目200萬元以上需要進(jìn)行招投標(biāo)，但按照北京市的規(guī)定，除單項200萬元以上需要招投標(biāo)外，建設(shè)面積2000平方米以上的項目也要招投標(biāo)?？梢?，北京市的規(guī)定比《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定都要嚴(yán)，管的范圍都要大，而且法院在認(rèn)定合同效力時也趨于適用法律和行政法規(guī)中更嚴(yán)格的規(guī)定。中標(biāo)無效，指《招標(biāo)投標(biāo)法》中具體的關(guān)于中標(biāo)無效的規(guī)定，比如串標(biāo)、陪標(biāo)、泄露標(biāo)底等。當(dāng)然《招標(biāo)投標(biāo)法》是用的最差的一部法律，沒怎么執(zhí)行的一部法律，但是它確實規(guī)定了中標(biāo)無效的情形。2011年最高院下發(fā)的《全國民事審判工作會議紀(jì)要》里有一部分關(guān)于建設(shè)工程的規(guī)定，重點強調(diào) 了一種中標(biāo)無效的情形，“對以低于工程建設(shè)成本的工程項目標(biāo)底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十一條第（二）項的規(guī)定認(rèn)定無效?！睂嶋H上就是低于成本價訂立的施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效。5.違法專業(yè)承包。6.工程轉(zhuǎn)包。7.違法勞務(wù)分包。由于《解釋》對第5、6、7種情形已做了明確的規(guī)定，這里不再贅述。以上是認(rèn)定合同無效的七種情形。
關(guān)于合同無效爭議較大的有以下問題：1.關(guān)于勞務(wù)分包。我們都知道勞務(wù)分包有效，無論勞務(wù)方從總包方還是專業(yè)承包方獲得勞務(wù)分包都是有效的，但除勞務(wù)分包外，其他分包要求非常嚴(yán)格。所以現(xiàn)實生活中，施工企業(yè)直接轉(zhuǎn)包或直接分包工程的很少，越來越多的是一種變相的勞務(wù)分包，我們叫做擴大的勞務(wù)分包。認(rèn)定勞務(wù)分包的標(biāo)準(zhǔn)，第一，勞務(wù)分包的承包人要有相應(yīng)的資質(zhì)等級；第二，資質(zhì)等級必須是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等13類；第三，最重要的是勞務(wù)分包不應(yīng)該包工包料，提供小型機具及少量輔料的除外，這是它和工程專業(yè)承包的區(qū)別。在現(xiàn)實生活中有大量擴大的勞務(wù)分包，我們認(rèn)為應(yīng)屬轉(zhuǎn)包或者工程的專業(yè)承包。在現(xiàn)實生活中，拿到一個工程并簽訂勞務(wù)合同直接把它轉(zhuǎn)給下一手，這種情況非常明顯，大家都能很清楚的判斷它肯定是轉(zhuǎn)包。比較有爭議的是，在勞務(wù)分包合同中，發(fā)包人、總承包人或者工程專業(yè)承包人委托勞務(wù)分包人負(fù)責(zé)大型機械和周轉(zhuǎn)性材料的租賃，特別是負(fù)責(zé)主要材料的采購應(yīng)該如何認(rèn)定？表面上看它可能是委托采購，因為我們知道，勞務(wù)分包的料應(yīng)由發(fā)包人、總承包人或者工程專業(yè)承包人提供，勞務(wù)分包人不應(yīng)該供料，但現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)發(fā)包人、總承包人或者工程專業(yè)承包人委托勞務(wù)分包人采購材料，2011年北京市發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工發(fā)包承包活動的通知》，如果所謂的勞務(wù)分包合同有這樣的約定“承包人負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的”，那就不再是勞務(wù)分包，實際上是通過變相的、擴大的勞務(wù)分包來規(guī)避工程專業(yè)承包或者轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定。所以，當(dāng)勞務(wù)分包合同中有這樣的內(nèi)容時，就屬于轉(zhuǎn)包合同或者工程的專業(yè)承包合同，這個合同很可能無效。2.關(guān)于內(nèi)部承包。現(xiàn)實生活中有大量的內(nèi)部承包，內(nèi)部承包原則上合法。一個公司拿到一個工程，交給自己的項目部或分公司來做，交給自己的職工、項目經(jīng)理來做，這是一個內(nèi)部行為，沒有問題。但在現(xiàn)實生活中，還存在大量變相的內(nèi)部承包，比如實際上可能是掛靠或者是轉(zhuǎn)包的關(guān)系而采取了內(nèi)部承包的方式。最典型的是掛靠，一個人拿到一個項目，但是沒有資質(zhì)，就掛靠到一個有資質(zhì)的公司名下，這個人可能也算公司的項目經(jīng)理，表面上簽訂一個內(nèi)部承包合同，但實際上這是一種掛靠關(guān)系，掛靠肯定無效。真正的內(nèi)部承包是合法、有效的，這兩者最主要的區(qū)分就是承包人是不是企業(yè)的員工，和企業(yè)之間有沒有勞動關(guān)系、人事關(guān)系、社保關(guān)系，或者說是不是項目的技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人等。如果是這個公司的人，和公司之間有勞動關(guān)系、人事關(guān)系、社保關(guān)系，那當(dāng)然是一個內(nèi)部承包行為?，F(xiàn)實生活一些大型施工企業(yè)往往是項目經(jīng)理拉來一個工程，這個項目經(jīng)理在這個工程施工期間與公司簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系，公司也給交社保，等工程完工項目經(jīng)理就離開了，我們認(rèn)為這也是一個內(nèi)部承包行為。
第二部分 工程款的結(jié)算與確定
關(guān)于這部分重點討論工程款結(jié)算的問題?，F(xiàn)實生活中大量糾紛到最后就是涉及錢，工程值多少錢？到底應(yīng)不應(yīng)該給？這也是我們第二部分主要討論的問題。
一、結(jié)算協(xié)議、簽證、洽商簽字蓋章的效力問題
我們知道，施工合同履行時間長，合同雙方接觸頻繁，履行過程中會產(chǎn)生大量的文件，一般的文件我們稱為洽商、洽商的簽證，當(dāng)然還有很多會議紀(jì)要、往來函件、月工程量進(jìn)度表、每一期的結(jié)算、中期結(jié)算、竣工結(jié)算等，在這個過程中形成的大量文件會有不同的簽字和蓋章，發(fā)生糾紛時雙方往往會對簽字和/或蓋章對當(dāng)事人有沒有約束力等產(chǎn)生很大爭議。產(chǎn)生爭議時，往往把問題集中在造價鑒定機構(gòu)，造價鑒定機構(gòu)往往會做出兩個數(shù)來，一部分是大家沒爭議的，還有一部分是有爭議的。這些爭議產(chǎn)生的原因就是洽商、簽證等文件中簽字一方不認(rèn)可簽字的真實性。我們分不同情況進(jìn)一步分析：1.不同公章的使用。按章的真假分兩種情況，真章是一種情況，假章是一種情況。真章時：因為在施工合同中會出現(xiàn)各種各樣的章，有技術(shù)專用章、財務(wù)專用章、合同專用章、檔案專用章等。章的性質(zhì)各種各樣，蓋在不同文件上，比如技術(shù)簽證文件中蓋的一般是技術(shù)專用章，經(jīng)濟簽證中蓋的是財務(wù)專用章，所以在不同的文件中蓋的章不一樣。這種情況下我們最主要的區(qū)分原則是看章的功能。如果蓋章的文件和章的功能相符，原則上有約束力。技術(shù)簽證應(yīng)該蓋技術(shù)專用章，經(jīng)濟簽證涉及到錢，蓋財務(wù)專用章更為合理，如果反過來就不正常了，比如，經(jīng)濟簽證蓋檔案專用章，那肯定不正常。所以，判斷蓋章的文件是否有效主要就是看章的功能范圍與文件內(nèi)容是否相符。當(dāng)然也會有除外情形，比如合同另有約定，若合同約定結(jié)算報告蓋檔案專用章，那也可以。假章時：假章指的是和工商行政管理機關(guān)備案章相對的章，一般情況下，項目工作人員私自刻章原則上對當(dāng)事人沒有約束力。但是也有例外的情況，比如構(gòu)成表見代理。還有些情況下假章也有約束力，比如有的當(dāng)事人從簽訂合同時蓋的就不是備案章，就是自己刻的章，履行過程中也一直蓋這個章，這種情況下如果相對人能舉證證明從簽訂合同時起至履行過程中一直使用這個章，或者其他項目用的也是這個章，那這個章對于蓋章的當(dāng)事人就有約束力。甚至這種情況我們都不能認(rèn)定它是假章，無非就是當(dāng)事人有好幾個章，不同的地方蓋不同的章，以達(dá)到不同的目的罷了?？梢姡僬聲r，原則上沒有約束力，若蓋章一方主張有約束力，蓋章一方應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。2.項目經(jīng)理簽字。我們知道項目經(jīng)理在整個建設(shè)工程施工合同中是最重要的一個人，按照建設(shè)部1995年《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的表述，項目經(jīng)理是受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。我們知道法定代表人的行為就是公司的行為，不是代理行為，是代表行為。所以按建設(shè)部的規(guī)定，項目經(jīng)理與所對應(yīng)的項目和法定代表人的性質(zhì)幾乎一樣。關(guān)于施工過程中所產(chǎn)生的大量文件上項目經(jīng)理簽字的效力問題，原則上都是職務(wù)行為，他的簽字、蓋章對于承包人是有效的。承包人原則上不能反對，不能以沒有經(jīng)過授權(quán)為由不予認(rèn)可。但也有除外情形，比如合同約定?，F(xiàn)實生活中，大的工程項目結(jié)算報告不可能只讓項目經(jīng)理簽字，最后肯定要蓋公司章，一個造價幾千萬元的工程，只讓項目經(jīng)理簽結(jié)算協(xié)議的情況很少。另外，承包人證明發(fā)包人與項目經(jīng)理惡意串通也是除外情形。在現(xiàn)實生活中如果一個幾十萬元工程的結(jié)算報告，由項目經(jīng)理簽字達(dá)成結(jié)算協(xié)議沒有問題。如果一個幾千萬元的工程只有項目經(jīng)理在結(jié)算報告上簽字，合同中也未明確約定僅由項目經(jīng)理簽字無須加蓋公章，我們就應(yīng)該考慮效力問題，因為這和常規(guī)、和中國的現(xiàn)狀不相符。什么樣的工程項目經(jīng)理可以簽結(jié)算報告？什么樣的工程項目經(jīng)理不能簽結(jié)算報告？并沒有明確標(biāo)準(zhǔn)。以項目金額為標(biāo)準(zhǔn)，工程造價300萬元或500萬元以下的，項目經(jīng)理簽字就可以了？我們不好有這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能說原則上項目經(jīng)理簽字有效。3.雙方現(xiàn)場工作人員的簽字。除了項目經(jīng)理以外，承包人還有很多現(xiàn)場工作人員，發(fā)包人也有很多工作人員。工程施工的不同階段會有不同的工作人員在現(xiàn)場，現(xiàn)實生活中大量的簽證找不到項目經(jīng)理、工程師簽字，往往都是雙方現(xiàn)場工作人員簽字。當(dāng)發(fā)生糾紛時需要確認(rèn)實際簽字人是否有權(quán)簽字？是否存在超越權(quán)限情形？我們認(rèn)為可以這樣區(qū)分：第一個標(biāo)準(zhǔn)看合同約定，誰有權(quán)簽屬相關(guān)的文件，原則上就應(yīng)該由誰來簽字，合同約定以外的人簽字沒有效力，對當(dāng)事人沒有約束力。第二個標(biāo)準(zhǔn)也是比較重要的標(biāo)準(zhǔn)，看簽字人的職責(zé)范圍?，F(xiàn)實生活中有太多的文件，合同僅約定幾個主要的文件由誰簽字，大量的文件并未約定那么清楚，或者說即使有約定，現(xiàn)實生活中也很難做到每一個文件都去找這個人簽字，現(xiàn)場有人簽字就不錯了。所以在這種情況下，就要強調(diào)簽字人的職責(zé)范圍。即使合同中沒有約定，但負(fù)責(zé)水電工程的工作人員在職責(zé)范圍內(nèi)對水電工程的簽字應(yīng)認(rèn)定有效，對于當(dāng)事人有約束力。我們代理時要著重注意的是，對于合同中沒有約定或約定不清的，實踐中法官和仲裁員的處理方式并不一致。大多數(shù)法官認(rèn)為，合同沒有約定或約定不清時，雙方現(xiàn)場工作人員的簽字都有效，可見實踐中法院適用這個原則是適當(dāng)放寬的。而大多數(shù)仲裁員認(rèn)為，這種情況下也不能什么人簽字都有效，比如與水有關(guān)的文件由電工簽字，當(dāng)然不行；他們覺得應(yīng)該加一個約定，雙方的現(xiàn)場工作人員在職責(zé)范圍內(nèi)的簽字有效。我的理解是原則上有效，如果認(rèn)為無效，由受約束的人證明對方知道簽字人沒有權(quán)限，或者證明簽字人超出職責(zé)范圍簽字。因為在現(xiàn)實生活中認(rèn)定職責(zé)范圍很困難，我們很難找到當(dāng)時的勞動合同，相關(guān)證據(jù)很難獲得，所以我傾向于放寬的原則。但是對于工程竣工結(jié)算報告，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)，因為這涉及到錢，涉及到最后算賬的問題，工程應(yīng)該值多少錢，應(yīng)該支付多少錢對雙方都至關(guān)重要，所以采取從嚴(yán)原則。4.監(jiān)理的簽字?，F(xiàn)實生活中大量簽證都沒有發(fā)包人簽字，承包人找發(fā)包人說工程量有變更或工期需要順延，發(fā)包人一般不簽字，由監(jiān)理方在簽證上簽字。發(fā)生爭議時，發(fā)包人一般說這是監(jiān)理簽的，和我沒關(guān)系，我不認(rèn)可這個簽證，不同意工程量增加或者工期順延，這個簽證對我沒有約束力。按照建設(shè)部1995年發(fā)布的《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》，監(jiān)理在建設(shè)工程上實際是雙重身份：發(fā)包人和監(jiān)理之間有委托監(jiān)理合同，是委托與被委托的關(guān)系，監(jiān)理和承包人是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系。按照建設(shè)部規(guī)章的規(guī)定，監(jiān)理的權(quán)力很大，比如負(fù)責(zé)工程投資、質(zhì)量和工期管理、合同管理并協(xié)調(diào)現(xiàn)場關(guān)系等，總監(jiān)理工程師還要簽認(rèn)付款的憑證。按照建設(shè)部最新的文件，監(jiān)理的權(quán)力也非常大，因為監(jiān)理和發(fā)包人之間是委托關(guān)系，監(jiān)理幾乎代表發(fā)包人，除非另有約定。監(jiān)理的簽字對發(fā)包人是否有約束力，實踐中存在爭議。大多數(shù)仲裁員認(rèn)為，監(jiān)理的意見代表發(fā)包人的意見，對發(fā)包人有約束力。而且國際趨勢也是這樣，什么事情都需要監(jiān)理簽字。對監(jiān)理的權(quán)限還可以再細(xì)分，總監(jiān)理工程師的簽字對發(fā)包人有約束力，特別是總監(jiān)理工程師有簽付款憑證的權(quán)利，其他的一般監(jiān)理員沒有那么高的權(quán)限。但在現(xiàn)實生活中中國監(jiān)理的職業(yè)素質(zhì)不高，也不能直接認(rèn)定監(jiān)理簽的文件都對發(fā)包人有約束力，給監(jiān)理這么高的權(quán)限有點不切實際。我個人認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分監(jiān)理的權(quán)限，將簽證分為兩類：一類是涉及到事實部分的簽證，主要是技術(shù)簽證。也就是說監(jiān)理簽認(rèn)事實問題，比如工程量是否增加、工期是否順延、工程質(zhì)量是否有問題，對于這些涉及事實的，監(jiān)理簽字的簽證對發(fā)包人應(yīng)該有約束力；另一類是涉及到錢的簽字，就是經(jīng)濟簽證。這類簽證實實在在涉及到錢了，比如雖然工程量增加了，但不代表增加工程款、順延工期，也不代表支付停工、窩工損失。對于這類經(jīng)濟簽證，因為涉及到錢，比較敏感，監(jiān)理的簽字原則上對發(fā)包人沒有約束力。就這個問題我也曾問過建設(shè)單位，他們說在技術(shù)簽證和經(jīng)濟簽證上，他們的內(nèi)部審批權(quán)限也不一樣，因為經(jīng)濟簽證涉及到錢，所以內(nèi)部審批權(quán)限比較高。雖然建設(shè)單位的內(nèi)部審批權(quán)限對我們來說沒有太大價值，更多的只是一個參考，但還是能說明兩種不同簽證的被重視程度不一樣，關(guān)鍵性也不一樣。從建設(shè)單位角度看，因為涉及給多少錢，更要控制經(jīng)濟簽證。而對于事實問題，監(jiān)理簽的文件反映客觀真實情況，對發(fā)包人有約束力。當(dāng)然也有除外的情況，比如合同中另有約定，往往發(fā)包人、承包人、監(jiān)理第一次開會時，發(fā)包人就會告訴承包人監(jiān)理都有什么權(quán)限，發(fā)包人也可能會把與監(jiān)理簽訂的合同向承包人提供一份，讓承包人知道哪些文件可以讓監(jiān)理簽字，哪些不能簽。發(fā)包人往往不會把經(jīng)濟簽證的權(quán)限給監(jiān)理。監(jiān)理的權(quán)限對于承包人來說主要就是證據(jù)問題，對承包人沒有直接約束力，比如涉及工期、質(zhì)量時，監(jiān)理文件體現(xiàn)出由于承包人原因?qū)е鹿て谶t延，這只是一個證據(jù)，不直接約束承包人，當(dāng)然這也是一個有效證據(jù)，證明力相對較高。
二、結(jié)算的問題
一種情況是雙方已經(jīng)達(dá)成結(jié)算協(xié)議。這種情況下，發(fā)生爭議的不多，因為如果雙方能達(dá)成結(jié)算協(xié)議，往往就會自己履行。達(dá)成結(jié)算協(xié)議的工程，訴到法院也是比較好解決的建設(shè)工程案件，因為這類案件不用涉及鑒定問題。關(guān)于結(jié)算協(xié)議特別是竣工結(jié)算協(xié)議的性質(zhì)和效力，我認(rèn)為是雙方以一攬子方式解決糾紛而簽訂的協(xié)議，也就是說雙方到結(jié)算階段，竣工驗收已經(jīng)完成，工期是否延誤、竣工驗收前是否有質(zhì)量問題等也很清楚了，這時雙方所簽訂的結(jié)算協(xié)議，實際是把整個工程中所有問題都考慮在內(nèi)后所達(dá)成的協(xié)議，我個人認(rèn)為這個協(xié)議的效力非常高，原則上不能被推翻。除非它本身無效或可撤銷，比如有惡意串通、欺詐、脅迫等情形。簽訂結(jié)算協(xié)議后，訴訟中一方當(dāng)事人又要求重新結(jié)算，重新鑒定的，一般不允許。
實踐中，有兩個問題存在爭議。1.施工合同無效是否影響結(jié)算協(xié)議的效力?，F(xiàn)實生活中經(jīng)常出現(xiàn)這種情況，雙方簽訂了施工合同，工程干完后，雙方也簽訂了結(jié)算協(xié)議，一方依據(jù)結(jié)算協(xié)議要求支付工程款時，另外一方認(rèn)為施工合同無效，比如掛靠、必須招投標(biāo)沒有招投標(biāo)等，基于無效施工合同簽訂的結(jié)算協(xié)議無效，用施工合同無效來抗辯結(jié)算協(xié)議的效力。我認(rèn)為施工合同無效原則上不影響結(jié)算協(xié)議的效力。在施工合同中，合同效力認(rèn)定不是最主要的問題，根據(jù)《解釋》第2條、第3條的規(guī)定，無效合同最后也參照有效合同支付工程價款，所以建設(shè)工程施工合同無效并不影響工程款的支付。能夠達(dá)成結(jié)算協(xié)議已經(jīng)很不容易，沒必要把它推翻再去做鑒定。2.結(jié)算協(xié)議生效后，發(fā)包人是否可以就工程質(zhì)量、逾期竣工等問題提出索賠。結(jié)算協(xié)議簽訂后，承包人依據(jù)結(jié)算協(xié)議要發(fā)求包人支付工程款，發(fā)包人可能會以承包人逾期竣工、工程質(zhì)量不符合約定為由進(jìn)行抗辯，要求承包人賠償損失。對于這個問題，有人認(rèn)為結(jié)算協(xié)議僅就工程價款進(jìn)行結(jié)算，并不涉及工期、質(zhì)量問題，如果當(dāng)事人沒有約定一攬子解決，或合同中沒有“我們就此工程沒有其他糾紛”等表述，就是僅就建設(shè)工程合同履行中的結(jié)算問題達(dá)成了協(xié)議，對于工期、質(zhì)量等問題未予處理。承包人起訴要求依據(jù)結(jié)算協(xié)議支付工程款，發(fā)包人當(dāng)然可以以承包人逾期竣工、工程質(zhì)量不符合約定主張索賠。實踐中有人將此類問題區(qū)分為結(jié)算協(xié)議和付款協(xié)議。即如果雙方就付款方式達(dá)成協(xié)議，顯然雙方已經(jīng)一攬子解決了；如果雙方僅確定了錢數(shù)，即只解決了工程價款問題，沒有解決工期和質(zhì)量問題，沒有解決的可以另行主張。我的想法是結(jié)算協(xié)議不僅僅是就工程價款的結(jié)算，當(dāng)事人在進(jìn)行結(jié)算時，肯定已經(jīng)對工程進(jìn)行了驗收，對工期是否逾期，驗收之前是否有質(zhì)量問題都已經(jīng)很清楚了，涉及到給錢時會把這些問題都考慮在內(nèi)。如果雙方意圖單獨處理工期、質(zhì)量問題，應(yīng)在結(jié)算協(xié)議中約定工期、質(zhì)量問題另行解決。所以，結(jié)算協(xié)議簽訂后，發(fā)包人原則上不可以再主張包括工期、質(zhì)量的賠償；承包人不可以再主張停工、窩工損失，這是雙向的。但當(dāng)事人在結(jié)算協(xié)議中明確約定工期、質(zhì)量問題另行處理的除外。
三、固定價合同的結(jié)算
固定價合同包括固定總價合同和固定單價合同。
固定價合同中主要涉及三個問題：1.設(shè)計變更。固定總價合同中承包人要求支付工程款時，有的承包人想打破固定總價，要求據(jù)實結(jié)算，比如“三邊工程”（邊勘測，邊設(shè)計，邊施工），簽訂合同時沒有圖紙，更沒有固定總價，不符合建委固定總價合同的規(guī)定。對于此類糾紛，一般情況下法院會認(rèn)為，如果打開合同，一般定額價格比合同價格高，并且實踐中很多固定總價合同都不符合建委規(guī)定的條件，如果都打開也不合理，原則上一般不再打開結(jié)算；有的承包人認(rèn)為在合同之外還做了別的工作，應(yīng)單獨結(jié)算一筆工程款，比如發(fā)包人實際施工過程中可能會因各種原因要求工程設(shè)計變更，這就會增加或減少工程量。增加工程量的，承包人主張在固定總價之內(nèi)的，按固定總價走，在固定總價之外的，要單獨結(jié)算、據(jù)實結(jié)算或者按照其他標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。1999年建委和工商局聯(lián)合制作的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同》）規(guī)定的主要計價方式包括可調(diào)價、固定價、成本加酬金，實際生活中成本加酬金很少用，所以基本就用前兩種。固定價一般是包死價，但不是說固定價就不能動。按照建委的理解，固定價只是與可調(diào)價相比，可調(diào)的內(nèi)容少、調(diào)價的條件嚴(yán)格，但不是絕對不能調(diào)。如果承包人確實在超出固定價合同之外做了工程，超出部分可以單獨結(jié)算，固定價內(nèi)的不能動。關(guān)于調(diào)價依據(jù)，有合同約定的依照約定，有投標(biāo)文件的參照投標(biāo)文件，都沒有的可以參照建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。對于工程是否超出了固定價合同的范圍，增加工程量的施工行為是否得到發(fā)包人的同意或認(rèn)可，舉證責(zé)任在承包人。因為簽訂固定總價合同，是把價和量的風(fēng)險都由承包人承擔(dān)。承包人想在固定價之外再拿到一筆工程款，就應(yīng)該負(fù)有舉證責(zé)任。第一，要證明要求單獨結(jié)算的部分在合同的工程范圍之外，即固定價合同用的圖紙里沒有這部分工程；第二，要證明額外實施的工程得到發(fā)包人的同意或認(rèn)可。2.主要原材料價格大幅調(diào)整。這是建委造價處京造定（2008）4號文《關(guān)于加強建設(shè)工程施工合同中人工、材料等市場價格風(fēng)險防范與控制的指導(dǎo)意見》中談到的問題。實踐中在固定價下原材料價格調(diào)整，不調(diào)是原則，調(diào)是例外。這里的原材料是指主要原材料，即對合同的整體價格影響比較大的材料，比如鋼材、木材、水泥、混凝土還有一些管線、電纜之類，單一的材料價格就會影響整個合同價格。此外，市場有風(fēng)險，承包人、發(fā)包人都要承擔(dān)風(fēng)險。承包人在投標(biāo)時對風(fēng)險是有預(yù)估的，有一個風(fēng)險幅度，我們叫風(fēng)險邊界。各地對風(fēng)險邊界的規(guī)定都不一樣，江蘇規(guī)定10%，北京規(guī)定最高6%。實踐中材料價格的變動很大，比如在2002年、2008年時，漲幅不是3%、5%的問題，30%、50%都有可能，主要是往上漲，往下跌的很少，如果絕對不調(diào)對于承包人不公平。以增長為例，按照建委文件規(guī)定，承包人對風(fēng)險預(yù)估是6%，但如果價格超過6%，漲到30%、40%甚至更高，如果不調(diào)就不合適了。因此，不調(diào)是原則，調(diào)是例外。有這么一個案子，發(fā)包人與承包人約定的固定單價是按定額作價的6折到7折。一個工程沒有那么大利潤，定額的利潤大概是7%?，F(xiàn)實中，一個工程不可能像施工企業(yè)說的那樣只有2%-3%的利潤，大概有百分之十幾的利潤，但也不會有20%-30%的利潤。開庭的時候，追承包人要錢的材料商都在，材料商說他們的材料費加起來都比現(xiàn)在的合同價多，法院最后酌定往上調(diào)了。因此，市場發(fā)生巨大變化情況下可以調(diào)價，但是對于材料調(diào)價，原則上市場風(fēng)險范圍內(nèi)不能調(diào)。我們的意見是合同有約定的按約定，沒約定、約定不清或約定對一方顯然不公平的，比如約定風(fēng)險都由承包人承擔(dān)，風(fēng)險幅度30%以內(nèi)的由承包人承擔(dān)等，價格可以調(diào)，依據(jù)的是《合同法》司法解釋二第26條情勢變更原則。此外，怎么調(diào)，很難有原則，現(xiàn)有規(guī)定也沒有說清楚。我們認(rèn)為酌情考慮2008年4號文的意見，即風(fēng)險范圍內(nèi)，承包人承擔(dān)；風(fēng)險范圍外，酌情分配發(fā)包人、承包人的承擔(dān)比例。假如漲了30%，6%以內(nèi)承包人來擔(dān)，6%以外發(fā)包人來擔(dān)。但是發(fā)包人認(rèn)為6%以內(nèi)本來就是承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，6%以外的應(yīng)該共擔(dān)。所以我們認(rèn)為只能酌情予以考慮。首先強調(diào)6%以內(nèi)是不能去分的，6%以外的個案討論。以6%為判斷點，漲到10%，4%部分由發(fā)包人來擔(dān)；漲到30%，大家分擔(dān)。另外，還需要考慮兩個問題：一是因為一方原因?qū)е鹿て谘诱`的，價差由過錯方承擔(dān)；二是在備案的施工合同中，發(fā)包人會給承包人10%的備料款，因為承包人沒買材料，增長的價差由承包人承擔(dān)；因為發(fā)包人沒有給備料款，那么發(fā)包人過錯更大，這時要考慮過錯的問題。3.半截子工程的結(jié)算。實踐中，承包人因為發(fā)包人不給錢、沒有施工許可證或者被發(fā)包人打跑了等原因，工程干到一半不干了，起訴要求支付工程款?，F(xiàn)狀有可能是工程干到一半，還在那；也有可能發(fā)包人找了別的承包人繼續(xù)干，現(xiàn)在的工程是一個整體工程了。對于這種情況怎么結(jié)算工程款？這里面有兩個問題：事實問題和法律問題。事實問題即怎么證明承包人干了多少，如果半截子工程還在，就按工程現(xiàn)狀計算；如果工程已經(jīng)干完了，特別是承包人被發(fā)包人打跑的，文件、材料都沒拿走，讓承包人舉證更困難。一般情況下，按照證據(jù)規(guī)則，應(yīng)該由承包人來承擔(dān)舉證責(zé)任，即履行合同方應(yīng)該對履行行為承擔(dān)舉證責(zé)任。承包人要工程款就要證明干了多少工程，由承包人舉證。但現(xiàn)實中，施工資料可能已經(jīng)滅失，承包人無法舉證，這就是一個事實問題，不是法律問題，當(dāng)然建設(shè)工程中大量的事實問題比法律問題要難。因此，我們在判斷舉證責(zé)任的時候要考慮兩個問題：一是為什么沒有交接？沒有交接的原因是什么？責(zé)任在誰？正常情況下，承包人撤場要進(jìn)行交接，看哪一方對于沒有交接，沒有形成交接記錄有責(zé)任。二是工程為什么沒干下去？干成半截子工程的責(zé)任在誰？在誰，誰就應(yīng)該承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。是發(fā)包人不給錢，還是承包人自己不干了，誰的過錯大，誰的舉證責(zé)任就大。當(dāng)然，提供證據(jù)的責(zé)任雙方都有。如果舉證責(zé)任完全歸一方，承包人證明不了干了多少活，沒有任何人簽字，就一分錢不給，肯定不可能；如果完全按承包人的意見，承包人存在虛報冒算的可能。這些事實問題查不清楚，我認(rèn)為還是要按舉證責(zé)任來定。法律問題是在固定價情況下，不能按固定價結(jié)算，怎么結(jié)算工程款？有的施工企業(yè)說正著算比較合理，即干多少給多少，給的時候用定額的標(biāo)準(zhǔn)（真正難干的工程，如土建工程在前面）；也有反著算的，比如工程已經(jīng)干到80%的情況下，把沒干的算出來，用總價減去沒干的；另外一種是按比例折算，很多法院是這種意見。無論正著算、反著算還是按比例算都有道理。因為當(dāng)事人是不平衡報價，在不同的工程中不一定哪個對他有利。我認(rèn)為按比例折算相對于其他兩種不公平的情況會少一點。按比例折算的算法是，比如定額在同一標(biāo)準(zhǔn)下，用已完工程算的價除以整個合同算的價，得出一個系數(shù)，然后再乘以合同固定價。
四、合同約定“逾期未答復(fù)視為認(rèn)可”的結(jié)算
《解釋》第20條規(guī)定 “當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。”適用這條規(guī)定的核心是必須寫明“不答復(fù)視為認(rèn)可”這句話，但現(xiàn)實中沒有幾個合同寫明“不答復(fù)視為認(rèn)可”。我們認(rèn)為，沉默不代表認(rèn)可，除非當(dāng)事人明確約定多少天之內(nèi)不答復(fù)視為認(rèn)可，現(xiàn)實中這種情況不會很多。運用該條規(guī)定時要理清下面兩個問題：第一，《建設(shè)工程施工合同》通用條款第33條明確規(guī)定，如果發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起開始算利息，并且承擔(dān)違約責(zé)任。很多承包人認(rèn)為該條規(guī)定是以承包人單方提交竣工結(jié)算報告來計算工程款的合同依據(jù)。為此最高院民一庭于2006年作出明確答復(fù)即《最高人民法院關(guān)于如何理解和適用<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的復(fù)函》，指出《建設(shè)工程施工合同》通用條款第33.3條沒有“不答復(fù)視為認(rèn)可”的表述，只是說在28天之內(nèi)應(yīng)該審核，在28天之內(nèi)沒有正當(dāng)理由不付款的，第29天應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任、承擔(dān)利息。所以當(dāng)事人依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》通用條款第33.3條的規(guī)定要求適用《解釋》第20條規(guī)定，用承包人單方提交的竣工結(jié)算報告作為結(jié)算依據(jù)將不被支持。第二，“逾期不答復(fù)視為認(rèn)可”的表述在規(guī)章中很常見，比如2001年建設(shè)部的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》及2004年建設(shè)部、財政部的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》都有明確規(guī)定，承包人提交結(jié)算報告以后，發(fā)包人應(yīng)答復(fù)，不答復(fù)即視為認(rèn)可。而且這兩個規(guī)章規(guī)定，如果沒有約定期限，可以推定期限，比如按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定期限的，推定為28天?！督ㄔO(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》根據(jù)標(biāo)的大小判斷多長時間，比如標(biāo)的在500萬元以下的，推定為20天；標(biāo)的在5000萬元以上的，推定為60天。北京市建委2011年7月份下發(fā)的《北京市建設(shè)工程造價管理暫行規(guī)定》也是28天。很多承包人認(rèn)為既然規(guī)章這樣規(guī)定，合同中當(dāng)然要遵守，若依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》通用條款第33.3條不足以證明“不答復(fù)視為認(rèn)可”，那還可以用規(guī)章的規(guī)定，一般《建設(shè)工程施工合同》開頭會寫明遵守這些規(guī)章，就把規(guī)章的規(guī)定轉(zhuǎn)為合同的規(guī)定。我們認(rèn)為，規(guī)章的規(guī)定在民事訴訟中僅為參照，用不用都可以，根據(jù)需要判斷是否適用。實踐中承包人的單方結(jié)算報告一般來說都存在虛報冒算，原則上不用或者限制適用規(guī)章。所以除非合同中明確約定我們適用某規(guī)章第多少條的規(guī)定，比如有這樣的表述，“提交竣工結(jié)算報告多少天之內(nèi)不答復(fù)的，參照《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條的規(guī)定處理”，這樣可以將規(guī)章的規(guī)定轉(zhuǎn)為合同約定。僅在合同開頭約定遵守相關(guān)的規(guī)章是不行的。
五、“黑白合同”的結(jié)算
1.結(jié)算依據(jù)。《解釋》第21條規(guī)定了“黑白合同”，該條規(guī)定也是引起爭議最大的規(guī)定。該條規(guī)定所謂的“白合同”指備案的中標(biāo)合同，“黑合同”指實際履行的合同。在《解釋》出臺之前，一中院是按黑合同走，因為這是當(dāng)事人真實意思表示；二中院是按白合同走，因為白合同是政府備案的合同，是在陽光下的、遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的合同。最高院最后采納了以備案的中標(biāo)合同即白合同作為結(jié)算的依據(jù)。這是最高院的規(guī)定，應(yīng)該遵守，但該規(guī)定在實際履行中存在很多問題，很多備案的中標(biāo)合同并不是當(dāng)事人的真實意思表示，當(dāng)事人真實意思是黑合同?！督忉尅返?1條規(guī)定的初衷是為了保護承包人，一般來說備案合同的價款高，但在現(xiàn)實中的很多情況下，白合同價款比黑合同價款低，特別是那些不是必須招投標(biāo)的合同，這種情況下，按照備案合同結(jié)算，承包人會少要工程款。鑒于上述情況，我們認(rèn)為，《解釋》第21條應(yīng)遵照執(zhí)行，在出現(xiàn)黑白合同的情況下，以備案合同作為結(jié)算依據(jù)。但也要區(qū)分不同情況進(jìn)行不同對待：對于必須招投標(biāo)的合同，完成了招投標(biāo)備案的合同就是白合同，按備案合同結(jié)算；對于不是必須招投標(biāo)的合同也真正完成了招投標(biāo)，既備案又中標(biāo)的，按備案合同結(jié)算；但對于不是必須招投標(biāo)的合同，實際也未完成招投標(biāo)，但基于備案需要做了黑白合同，比如為了降低繳費系數(shù)黑合同的價款比白合同價款高，或者完工之后為了少交費用再做備案合同等，這種沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序，或者造假的招投標(biāo)程序，雖然經(jīng)過了備案，但不應(yīng)該把備案合同作為結(jié)算依據(jù)，應(yīng)該把雙方真實履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。
2.實質(zhì)性變更和合同的正常變更。關(guān)于《解釋》第21條中所指的“實質(zhì)性內(nèi)容”，2011年最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》規(guī)定，實質(zhì)性內(nèi)容主要包括三個：工期、價款和工程項目性質(zhì)。我認(rèn)為是四個，即價款、計價方式、工期和質(zhì)量。價款主要是讓利問題；計價方式指的是原來用固定價現(xiàn)在用可調(diào)價；工期和質(zhì)量無需進(jìn)一步闡述。《解釋》出臺以后，出現(xiàn)了變相的變更實質(zhì)性內(nèi)容的約定，比如中標(biāo)人做出的以明顯高出市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、捐款等，還有一些表面看是合法的，比如工程進(jìn)行到一半的時候，雙方簽訂協(xié)議，承包人承認(rèn)逾期，折算逾期的錢后，給發(fā)包人讓利5%等等。最高院認(rèn)為，招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，中標(biāo)人做出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，對于變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的工程價款結(jié)算應(yīng)當(dāng)按照《解釋》第21條規(guī)定，即按照備案的合同作為結(jié)算依據(jù)。合同的正常變更。正常變更也是最高院強調(diào)的，協(xié)商變更合同是法律賦予當(dāng)事人的一項基本權(quán)利，建設(shè)工程開工后，因為設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人通過補充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件，簽證等洽商記錄形式變更工期、價款、項目性質(zhì)的，不認(rèn)定為實質(zhì)性變更。合同的正常變更以變更后的內(nèi)容作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。
3.黑白合同都無效。在代理涉及黑白合同的案件時可能會出現(xiàn)這樣的情況，承包人要求按備案合同結(jié)算，發(fā)包人為了不按備案合同結(jié)算（備案合同價格高），就說我們是串標(biāo)的、陪標(biāo)的、泄露標(biāo)底的，意圖使備案合同被認(rèn)定無效。一般情況下法院不會主動審查合同的效力，而且，若認(rèn)定白合同無效法院處理起來也很麻煩。建委也不會承認(rèn)白合同存在問題。但是現(xiàn)實中確實有很多黑白合同都無效的情況，很多工程干完之后才去辦備案合同、補手續(xù)，所以會發(fā)現(xiàn)招投標(biāo)的時間在合同完工之后，當(dāng)事人根本不會履行白合同。在這種情況下，黑白合同都有問題，因為白合同是干完工程之后后補的合同，效力有問題；黑合同違反《解釋》關(guān)于必須招投標(biāo)而未招投標(biāo)的規(guī)定，也無效。如果出現(xiàn)黑白合同都無效的情況，我認(rèn)為可以參照當(dāng)事人實際履行的合同結(jié)算工程款。
六、無效合同的結(jié)算
《解釋》的規(guī)定把工程質(zhì)量排在第一位，無效合同實質(zhì)是有效處理。對于無效合同，《解釋》第2條規(guī)定，參照合同約定支付工程款。
主要有兩個問題：1.誰有權(quán)參照合同?！督忉尅繁硎鰹椤俺邪苏埱髤⒄蘸贤s定支付工程款的，應(yīng)予支持”，現(xiàn)實中一般情況下，合同價比定額要低，很多承包人不會請求參照合同結(jié)算工程款。如果打開合同，按據(jù)實結(jié)算方式結(jié)算工程款比參照合同約定結(jié)算，對承包人有利。因此，承包人沒有利益沖動選擇參照合同約定支付工程款。按照《解釋》的規(guī)定，按定額計算，對發(fā)包人不利，所以發(fā)包人有利益沖動請求參照合同標(biāo)準(zhǔn)支付工程款。最高院的表述似乎把權(quán)利給了承包人，但實際情況并非如此，合同權(quán)利義務(wù)是對等的，發(fā)包方也有這樣權(quán)利，只要當(dāng)事人一方（更多為發(fā)包人）愿意參照合同結(jié)算工程款，就應(yīng)該參照合同結(jié)算。最高院民事審判指導(dǎo)參考對此有非正式的答復(fù)，即雙方只要有一方愿意參照合同結(jié)算就應(yīng)參照合同結(jié)算，如果雙方都不愿意參照合同結(jié)算，都愿意據(jù)實結(jié)算，就據(jù)實結(jié)算。2.質(zhì)量、工期標(biāo)準(zhǔn)的確定及索賠。無效合同按照有效合同處理。工程款參照無效合同處理了，那么工期呢？質(zhì)量呢？是否意味著承包人按照合同拿到工程款，但是因為合同無效，就可以不按合同約定的工期完成工程，工期對于承包人就沒有約束力？我認(rèn)為，如果參照合同確定了工程款，質(zhì)量、工期都應(yīng)該參照合同來確定。但工程款未參照合同結(jié)算的除外。當(dāng)一方當(dāng)事人，特別是承包人沒有按照合同約定的工期和質(zhì)量完成工程，就應(yīng)該承擔(dān)締約過失的損害賠償責(zé)任。
七、實際施工人
《解釋》第26條第2款是為了解決農(nóng)民工、“三角債”問題而創(chuàng)設(shè)的制度。工程中有建設(shè)單位即開發(fā)商、有總承包人、有工程分包、有勞務(wù)分包、有包工頭。《合同法》規(guī)定，要尊重合同的相對性，按照合同一個一個、一級一級來主張權(quán)利（除非用《合同法》代位權(quán)的規(guī)定）。《解釋》第26條第2款實際是實際施工人越過合同相對方直接找發(fā)包人主張工程款?，F(xiàn)實生活中雖然解決了很多農(nóng)民工工資問題，但是也產(chǎn)生了一些新問題，比如規(guī)避管轄，總承包人與發(fā)包人之間有訴訟管轄或仲裁約定，而實際施工人就可以越過該約定，直接起訴發(fā)包人?！督忉尅穭偝雠_時我們認(rèn)為這種規(guī)定會使發(fā)包人和總承包人聯(lián)合對付實際施工人，實際施工人要求支付工程款的時候發(fā)包人說工程款已經(jīng)支付給總承包人了，或還沒有結(jié)算等。而現(xiàn)實中，更多的是實際施工人和總承包人或工程專業(yè)分包人聯(lián)合要求發(fā)包人支付工程款。因此，該條文變成倡導(dǎo)性的了，2011年最高院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》對此表述為“對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不得隨意擴大?！睂τ谶@條規(guī)定，一是不能擴大適用范圍；二是要嚴(yán)格依據(jù)司法解釋的規(guī)定，明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，不要隨意擴大發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任范圍。
現(xiàn)實中有幾個問題：1.實際施工人的范圍?！督忉尅芬?guī)定，實際施工人指無效合同的承包人，實際施工人的相對方是轉(zhuǎn)包人或違法分包人。實際施工人包括四種：轉(zhuǎn)包的承包人、違法的專業(yè)工程分包合同的承包人、違法的勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、借用資質(zhì)人?？梢?，首先，實際施工人限于無效合同的承包人，不包括有效合同的承包人。其次，如果數(shù)次轉(zhuǎn)包、層層轉(zhuǎn)包，實際施工人就是最底層的承包人。但是最底層到哪一層？《解釋》出臺后，媒體宣傳成了農(nóng)民工（建筑工人）告開發(fā)商，就是最底層為建筑工人，但這并非最高院的本意。最底層不能到建筑工人，應(yīng)該到包工頭。有人認(rèn)為包工頭不行，必須是有資質(zhì)的最底層承包人，我認(rèn)為如果這樣規(guī)定就沒有意義了?，F(xiàn)實生活中最底層都是到包工頭。這里說的是包工頭要求支付工程款，而不是包工頭要求支付勞務(wù)費。如果包工頭要求支付勞務(wù)費，建筑工人應(yīng)為共同原告，由勞動爭議庭進(jìn)行處理。因此，要求支付工程款的實際施工人最底層為包工頭，但涉及勞務(wù)糾紛、工資等問題時，不需要適用《解釋》規(guī)定，只需適用《北京市高級人民法院關(guān)于依法快速處理建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資相關(guān)案件的意見》及社會保障部、建委等關(guān)于工資、保護農(nóng)民工的規(guī)定。2.訴訟主體和結(jié)算依據(jù)。訴訟主體：如果實際施工人起訴轉(zhuǎn)包人和違法分包人，法院不能追加發(fā)包人為訴訟當(dāng)事人。如果實際施工人起訴發(fā)包人，法院必須把轉(zhuǎn)包人和違法分包人作為共同被告追加進(jìn)來，因為他們也是合同相對方。如果不把轉(zhuǎn)包人和違法分包人追加進(jìn)來，極有可能查不清欠付的工程款。結(jié)算依據(jù)：實際施工人主張權(quán)利的依據(jù)是實際施工人與其相對方簽訂的合同。雖然合同無效，但也要參照無效合同，而不能直接適用施工合同。因為在層層轉(zhuǎn)包情況下，工程款數(shù)額會越來越少，實際施工人得到的工程款不應(yīng)多于基于施工合同應(yīng)該得到的工程款，否則就突破合同了。原則上只能以實際施工人與其相對方的合同作為上限。3.發(fā)包人的責(zé)任。開發(fā)商將工程發(fā)包給總承包人，總承包人再違法分包或者轉(zhuǎn)包給實際施工人，雖然實際施工人的工程已完工，但整體工程尚未完工，或者實際施工人的工程已完工并開始結(jié)算，但發(fā)包人和總承包人的結(jié)算尚未開始。最高院規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人和總承包人之間沒有結(jié)算，無法判斷欠付工程款。個人認(rèn)為，法院遇到這種情況時，能技術(shù)處理的，就會找個理由駁回原告的訴訟請求了，到時候再解決。不能技術(shù)處理的，可能會根據(jù)不同情況作出不同判斷，比如工程款包括預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款、質(zhì)保金等，對工程尚未完成、進(jìn)度款也尚未支付的，可以按欠付的工程進(jìn)度款作出裁判；也有的法院會要求當(dāng)事人做兩個結(jié)算，依據(jù)兩個結(jié)算作出裁判結(jié)果。還需要注意的是，發(fā)包人應(yīng)對欠付工程款承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)包人、總承包人應(yīng)該結(jié)算而怠于結(jié)算，或者未舉證證明欠付多少工程款的，就要承擔(dān)連帶責(zé)任。
八、掛靠
1.掛靠的類型。包括四類。第一類：不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；第二類：資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；第三類：不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；第四類：有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。
2.訴訟主體和結(jié)算依據(jù)。實踐中，借用資質(zhì)人是掛靠人，掛靠人得到工程并找到有資質(zhì)的被掛靠人，簽訂合同時，以被掛靠人身份簽字蓋章，合同不會顯示掛靠人，合同雙方只有被掛靠人和發(fā)包人?，F(xiàn)實中，雖然工程由掛靠人完成，但發(fā)包人應(yīng)該先向被掛靠人支付工程款，再由被掛靠人向掛靠人支付工程款。若發(fā)包人不支付工程款的，掛靠人要以被掛靠人的名義提起訴訟，即訴訟當(dāng)事人與合同當(dāng)事人一致。訴訟中的原告是被掛靠人，訴訟代理人是掛靠人，被告是發(fā)包人。只有在掛靠人與被掛靠人之間關(guān)系發(fā)生變化，比如被掛靠人基于各種原因，如拒不出具授權(quán)委托書、怠于行使權(quán)利、不主張權(quán)利、拒絕向發(fā)包人要工程款等，此時，掛靠人可以以自己的名義作為原告，以施工合同的相對方作為被告提起訴訟要求支付工程款。那么被掛靠人是什么身份呢？視情況而定：如果工程與被掛靠人無關(guān)，完全由掛靠人完成，發(fā)包人尚未向被掛靠人支付工程款，這種情況下被掛靠人是第三人；如果發(fā)包人已經(jīng)向被掛靠人支付工程款，被掛靠人出具了發(fā)票，被掛靠人就要作為共同被告；如果被掛靠人主張其為合同相對方，實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人無權(quán)索要工程款，或者工程是其他人完成的，或者被掛靠人自己施工隊完成的，這種情況下被掛靠人可以作為共同原告。結(jié)算依據(jù)為按照掛靠人與被掛靠人簽訂的協(xié)議結(jié)算工程款，如果雙方未簽訂協(xié)議，則依據(jù)施工合同結(jié)算工程款。
九、針對工程款給付的抗辯
承包人要求支付工程款時，發(fā)包人除提出質(zhì)量、工期抗辯外，往往還會提出以下幾種抗辯： 1.工程未經(jīng)竣工驗收。發(fā)包人主張工程未經(jīng)竣工驗收無需支付工程款?！督忉尅酚忻鞔_規(guī)定，工程未經(jīng)竣工驗收的，要看發(fā)包人是否擅自使用：若擅自使用的，則無權(quán)以工程未經(jīng)竣工驗收為由拒絕支付工程款；如未使用則應(yīng)考慮尚未竣工驗收的原因，驗收義務(wù)人為發(fā)包人，承包人提交了竣工驗收資料，發(fā)包人就應(yīng)該組織驗收。發(fā)包人拒不驗收或拖延驗收的，推定為驗收合格，不能以未驗收作為拒絕支付工程款的理由。若因承包人原因?qū)е挛打炇盏?，雙方應(yīng)盡量完成驗收，否則承包人主張支付工程款是有問題的。2.已向?qū)嶋H施工人支付工程款的抗辯?，F(xiàn)實中比較多見，結(jié)算沒有問題，承包人要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人說已經(jīng)支付給實際施工人了，支付給實際施工人的部分應(yīng)從工程款中扣除。我認(rèn)為，應(yīng)尊重合同，合同相對方是誰就應(yīng)該向誰支付工程款，發(fā)包人應(yīng)將工程款支付給承包人。但是，也有例外：第一，合同約定發(fā)包人可將工程款直接支付給實際施工人的，可以支付給實際施工人。合同里一般不會這樣約定，而是在補充協(xié)議或者指令向第三方（實際施工人）付款，或者實際施工人找承包人，承包人出一個文件說你去找開發(fā)商要錢。第二，有生效判決或仲裁確認(rèn)的。已經(jīng)有生效裁判確認(rèn)給實際施工人的，這是已經(jīng)查清楚的事實，就可以支付。第三，發(fā)包人有正當(dāng)理由給實際施工人的，比如逢年過節(jié)，實際施工人要錢，經(jīng)政府、維穩(wěn)辦協(xié)調(diào)，發(fā)包人把錢給實際施工人的，這個屬于有正當(dāng)理由。3.分包合同對付款的特殊約定。發(fā)包方將工程發(fā)包給總包方，總包方再將部分工程分包給分包方，這種分包是經(jīng)過發(fā)包方同意的合法分包。分包方起訴總包方要求支付工程款時，總包方講，分包合同約定發(fā)包方向我支付工程款后，我再向你支付工程款，我與你風(fēng)險共擔(dān)?，F(xiàn)在發(fā)包方?jīng)]給我錢，我沒法給你。北京仲裁委員會在討論這個問題時，除了作為總包方法律部的仲裁員外，其他人認(rèn)為這種約定是無效的或者可撤銷的。他們理解這種約定既不是附條件的，也不是附期限的，屬于履行期限不明的約定。發(fā)包方向總包方支付多少工程款，總包方就能支付給分包方了？發(fā)包方給總包方工程款后多長時間，總包方應(yīng)該給分包方？一個項目有那么多分包方，發(fā)包方給了一筆工程款，這錢應(yīng)該給哪個分包方？個人認(rèn)為，還是應(yīng)該作為一個附條件的約定。因為市場就應(yīng)該風(fēng)險共擔(dān)，雙方愿意這樣簽訂合同就是一個市場行為，這筆錢都是從發(fā)包方出的，風(fēng)險可以由總包方和分包方共同承擔(dān)，不違反強制性規(guī)定，合同有效。但是也有例外，如果發(fā)包方和總包方拖延結(jié)算，拖延付款，總包方應(yīng)該支付工程款。拖延結(jié)算以工程竣工之后兩年作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，保修也是按照這個標(biāo)準(zhǔn)的。這里的舉證責(zé)任在總包方，總包方應(yīng)舉證證明是否結(jié)算，是否支付工程款，已支付了哪筆工程款，若無法證明，就要承擔(dān)責(zé)任。
作者簡介
袁華之
大成律師事務(wù)所北京辦公室律師、高級合伙人
1992年畢業(yè)于天津大學(xué)，獲得工學(xué)學(xué)士學(xué)位；2005年畢業(yè)于中國人民大學(xué)， 獲得民商法學(xué)碩士學(xué)位?，F(xiàn)任中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會副主任、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員、中國人民大學(xué)法學(xué)院碩士生導(dǎo)師、北京市律師協(xié)會土地法律專業(yè)委員會主任、北京仲裁委員會仲裁員、北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審專家、北京市評標(biāo)專家、北京市豐臺區(qū)政協(xié)委員、北京市豐臺區(qū)人民政府行政復(fù)議委員會非常任委員等。
專業(yè)領(lǐng)域：房地產(chǎn)與建設(shè)工程、訴訟與仲裁
