作者 ｜ 施予
選自 ｜ DWNEWS
昨天，中國(guó)第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議表決通過(guò)刑法修正案（九），嫖宿幼女罪確定將在刑法修正案（九）表決稿中被刪除，修改后的新刑法將于2015年11月1日起施行，屆時(shí)嫖宿幼女將視同奸淫幼女從重處罰。
嫖宿幼女罪被廢除之后，“嫖宿幼女”行為所受處罰是否比嫖宿幼女罪時(shí)期更重了？罪名取消后，性侵害或嫖宿行為是否就減少了？這些問(wèn)題的答案遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比“刑法取消嫖宿幼女罪”這一大快人心的政策落地更重要。
值得注意的是，嫖宿幼女罪從被提請(qǐng)廢除到最終取消的這個(gè)過(guò)程，也是性別分析方法在刑法領(lǐng)域內(nèi)得到有效運(yùn)用的過(guò)程。
主廢派的理由之一是法條自身存在缺陷，如罪名重疊，不同罪名體現(xiàn)的刑法價(jià)值取向不一致，等等。除此之外，還要特別指出的是，主廢派從性別平等的角度揭批了嫖宿幼女罪這一罪名中隱含的性別不公：如嫖宿幼女罪的設(shè)立意味著刑法并未實(shí)現(xiàn)對(duì)幼女的平等保護(hù)，因?yàn)樗鼘⒂着譃榱技遗唾u淫女來(lái)區(qū)別對(duì)待——一般奸淫幼女的行為列在設(shè)有死刑的強(qiáng)奸罪之下，而嫖宿幼女罪起刑點(diǎn)雖是五年（比強(qiáng)奸罪高）但不設(shè)死刑；“嫖宿”一詞污名化了幼女并將妨礙她們今后的生活和發(fā)展；嫖宿幼女罪的存在等于客觀賦予了幼女性自主權(quán)，這與保護(hù)幼女權(quán)益的立法目的相背離，等等。
也正是基于性別平等的理念，考慮到現(xiàn)實(shí)中也有大量男童遭受性侵害的事件，有專家還提出應(yīng)當(dāng)將刑法保護(hù)范圍擴(kuò)大至幼童而不限于幼女。
性別分析方法不僅表現(xiàn)為以性別平等為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求法律，還表現(xiàn)為從性別的維度來(lái)認(rèn)知和理解法律，如此可以發(fā)現(xiàn)表面上看似人人公平以待的法律實(shí)則存在性別歧視或盲點(diǎn)，而對(duì)這些問(wèn)題的糾正將使法律更趨公正和更顯完善。法律的性別分析在中國(guó)開(kāi)始的時(shí)間并不算長(zhǎng)，但其在法治建設(shè)中的價(jià)值已征顯出來(lái)：中國(guó)首部反家庭暴力法即將出臺(tái)，這一重大立法成就即與性別分析方法在法學(xué)領(lǐng)域中的運(yùn)用有關(guān)。嫖宿幼女罪的取消，則是對(duì)這一方法之有效性和必要性的有力證明。
其次要提到的是爭(zhēng)議過(guò)程中呈現(xiàn)的法律與民意的關(guān)系形態(tài)。
“民意”是此次有關(guān)取消嫖宿幼女罪的報(bào)道中出現(xiàn)率很高的一個(gè)詞。回顧嫖宿幼女罪存廢之爭(zhēng)，可以看到，民意確實(shí)在紛爭(zhēng)的引發(fā)和持續(xù)過(guò)程中扮演了重要角色。
自從1997年刑法中出現(xiàn)此罪，刑法學(xué)界內(nèi)部就爭(zhēng)議不斷。為保全刑法的完整性與穩(wěn)定性（這也同樣是需要捍衛(wèi)的），學(xué)者們多堅(jiān)守刑法學(xué)的解釋學(xué)本位，以提供多種解釋方案的辦法來(lái)彌合法條缺陷并以此為司法提供指導(dǎo)。在形成“法條競(jìng)合”的通說(shuō)之后，業(yè)內(nèi)對(duì)此問(wèn)題的態(tài)度也漸趨平淡。
也許和網(wǎng)絡(luò)議事尚未形成氣候有關(guān)，當(dāng)時(shí)的“民意”并不明晰，嫖宿幼女罪的存廢也更像是一個(gè)法學(xué)大門之內(nèi)的純粹的“法律問(wèn)題”。情況在數(shù)年之后發(fā)生改變：網(wǎng)絡(luò)逐漸成為公眾參與議事的平臺(tái)、越來(lái)越多的“性侵幼女”或”嫖宿幼女”事件也通過(guò)網(wǎng)絡(luò)爆出來(lái)，如2009年貴州習(xí)水、2011年陜西略陽(yáng)、2012年河南永城、2012年浙江永康、2013年海南萬(wàn)寧的事件。
假如沒(méi)有對(duì)此類案件高發(fā)的原因進(jìn)行深入嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)研究，我們其實(shí)是很難判定真實(shí)的原因究竟是立法之錯(cuò)還是司法之錯(cuò)抑或是還有其他社會(huì)層面的因素。但可以肯定的是，隨著網(wǎng)絡(luò)上的熱議，嫖宿幼女罪逐漸在民意中成為了一切罪惡的淵藪，一個(gè)關(guān)起門來(lái)討論的專業(yè)法律問(wèn)題成為了人人可以發(fā)表意見(jiàn)的社會(huì)問(wèn)題。
與具有專業(yè)知識(shí)和議事共識(shí)因而更具同質(zhì)化的學(xué)術(shù)圈不同，民意的來(lái)源更復(fù)雜，民意的可參考性也更難把握。它可能代表著直樸的正義感，也可能代表著非理性的戾氣，尤其是嫖宿幼女罪這樣一個(gè)詞語(yǔ)本身就挑戰(zhàn)著常情常理，而一系列案件中又交織著男與女、強(qiáng)與弱、官與民等多重不對(duì)等權(quán)力關(guān)系，再加上強(qiáng)奸罪設(shè)有死刑，“嫖宿幼女”行為在1997年之前確是按強(qiáng)奸罪處罰等各種背景因素，民意最終的投靠不難預(yù)見(jiàn)。
民意當(dāng)然重要，但立法和司法的獨(dú)立性、法律的穩(wěn)定性同樣重要。如何妥善處置民意，平衡多種價(jià)值，這實(shí)在是網(wǎng)絡(luò)普及帶動(dòng)議事民主化的時(shí)代中，法治建設(shè)者們所必須面對(duì)的難題：現(xiàn)在已無(wú)法一味堅(jiān)持專業(yè)立場(chǎng)，無(wú)視公眾對(duì)司法裁決的評(píng)論式參與，但完全放棄專業(yè)立場(chǎng)屈從民意的做法則意味著對(duì)法的背叛。
而且，在傳媒力量日益膨脹的今天，完全可能出現(xiàn)“誰(shuí)控制了媒體，誰(shuí)就控制了民意”的局面。法律人對(duì)由媒體反映甚至參與塑造的民意保持戒備也絕非杞人憂天。那么，在取消嫖宿幼女罪這件事上，罪名的最終取消，究竟是出于完善法律的需要，還是順應(yīng)民意的需要，抑或二者兼而有之？
第三，各種聲音是否相互理解并且都被聽(tīng)到。
作為社會(huì)問(wèn)題的嫖宿幼女罪在被討論的時(shí)候，是否每一種觀點(diǎn)都得到了同等的發(fā)聲機(jī)會(huì)？目前看來(lái)，似乎主張廢除的聲音更大一些，主張保留的聲音相對(duì)較小。那么，這兩種有代表性的觀點(diǎn)的分歧究竟在哪里？二者之間是否存在完全不可調(diào)和的矛盾？甚至，各方是否真正的尊重、傾聽(tīng)并且聽(tīng)懂了對(duì)方的理由？
主張廢除的理由相對(duì)容易為公眾所接受（未必是充分理解），例如同罪不同罰、幼女權(quán)益同等保護(hù)，等等。主張保留的理由是否就正好是它們的反面呢？主張保留者中不乏刑法學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)人士，有人認(rèn)為通過(guò)提供解釋方案的辦法可以解決司法適用上的問(wèn)題并同時(shí)達(dá)到保護(hù)幼女權(quán)益的效果，換而言之，讓法律穩(wěn)定性和幼女權(quán)益保護(hù)這兩種價(jià)值得到兼顧的方案是可能存在的。
需要指出的是，這類的探討是高度專業(yè)化的，必須具備相當(dāng)?shù)姆蓪I(yè)知識(shí)才能充分理解那些在邏輯上近乎完美的藝術(shù)品式的論證文章。假如論證者本人又不那么熱衷普及工作，那么，這些持保留意見(jiàn)者的理由是否能準(zhǔn)確、完整地為眾人所理解？所幸其中不乏性別視角與專業(yè)修養(yǎng)兼得者，TA們?cè)阪嗡抻着锏膹U除工作中起到了重要的推動(dòng)作用。
在這兩個(gè)聲音之外，還有在幼女權(quán)益保護(hù)具體方案上提出質(zhì)疑的，即怎樣的保護(hù)方式才真正有益于幼女？是基于成人世界的判斷，還是將幼女視為具有判斷能力的主體由其自身來(lái)決斷？甚至有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)可幼女具有性自主權(quán)，嫖宿行為不該定罪的。這些另類之聲或許有些挑戰(zhàn)主流認(rèn)知，但并非毫無(wú)價(jià)值，那么，這些聲音如何獲得同樣的發(fā)聲渠道并得到認(rèn)真的傾聽(tīng)？還有，在這個(gè)過(guò)程中，嫖宿幼女案當(dāng)事人的聲音幾乎是缺席的。只有完整收集和平等對(duì)待各種聲音，才能更好地理清問(wèn)題的源脈從而尋找到更適切的解決辦法。
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