基本案情：
張某系某高校財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人（國家機(jī)關(guān)工作人員），基于為單位賺取利息的考慮，在未向?qū)W校領(lǐng)導(dǎo)請示的情況下，擅自決定從校財(cái)務(wù)賬戶支取轉(zhuǎn)賬支票出借公款供兩個(gè)公司使用。借貸雙方約定了利息及還款期限，借款方出具向張某所在高校借款的借條。后借款到期借款方無法按照約定償還，張某又與借款方約定了補(bǔ)充還款協(xié)議，通過“借新還舊”的滾動(dòng)方式陸續(xù)出借公款，累計(jì)金額高達(dá)3000萬元。滾動(dòng)借款期間張某收回利息50余萬元存入學(xué)校賬戶，案發(fā)后尚有本金500余萬元無法追回。經(jīng)查，借款公司已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，明顯不具有償還該項(xiàng)債務(wù)的能力。
分歧意見：
對于張某擅自向其他單位出借公款造成巨額款項(xiàng)無法追回的行為如何定性，實(shí)踐中存在以下三種觀點(diǎn)：
第一種意見認(rèn)為，張某不構(gòu)成犯罪。第二種意見認(rèn)為，張某構(gòu)成挪用公款罪。第三種意見認(rèn)為，張某構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
分析意見：
國家機(jī)關(guān)工作人員擅自向其他單位出借公款且造成本金無法收回屬于職務(wù)犯罪案件中的多發(fā)性行為模式。由于牽涉瀆職犯罪與挪用犯罪的罪質(zhì)界限及相關(guān)核心構(gòu)成要件的認(rèn)定，實(shí)務(wù)部門對于此類行為的定性存在認(rèn)識分歧，有必要通過本案例進(jìn)行細(xì)化分析研究。我們同意第三種意見，具體理由如下：
擅自向其他單位出借公款是否屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”必須從出借公款的名義、挪用公款后的利益歸屬等角度進(jìn)行嚴(yán)格判斷。
從本案的事實(shí)情況來看，張某擅自將公款出借其他公司的行為過程形式上均是以單位名義進(jìn)行，并且，用款單位是向單位出具借條，滾動(dòng)借貸關(guān)系中的還款也是直接指向單位而非張某。盡管張某逃避了財(cái)務(wù)監(jiān)管程序，但并未與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，借款、還款都沒有以個(gè)人名義進(jìn)行，故張某實(shí)際上沒有作為財(cái)產(chǎn)的出借方與借款公司形成法律關(guān)系，不能認(rèn)定其“以個(gè)人名義”向其他單位提供公款。張某與借款單位約定了借款利息，借款單位也向?qū)W校賬戶支付了50余萬元的利息，故本案沒有證據(jù)顯示張某在挪用公款過程中謀取了個(gè)人利益。因此，本案不符合挪用公款罪要求的挪用公款歸個(gè)人使用的罪質(zhì)特征。
濫用職權(quán)罪的犯罪主觀要件可以由過失構(gòu)成，應(yīng)以國家機(jī)關(guān)工作人員對行為的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度而非對行為本身的意圖判斷是否存在過失。
司法實(shí)踐中仍然有觀點(diǎn)認(rèn)為，濫用職權(quán)罪是以積極作為的方式故意地過度超越限度行使權(quán)力。諸如本案行為人基于單位利益超越權(quán)限擅自出借公款造成巨額款項(xiàng)無法追回局面的案件，充其量屬于一般過失行為，難以認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。
其實(shí)，濫用職權(quán)罪的罪質(zhì)特征在于超越職權(quán)范圍或者在職權(quán)范圍內(nèi)違反實(shí)體規(guī)則、程序規(guī)定過度行使權(quán)力。作為國家機(jī)關(guān)工作人員，對于濫用職權(quán)的危害后果通常知曉，不管是出于何種動(dòng)機(jī)或者目的，一般難以認(rèn)定行為人積極地希望或者追求重大損失等危害結(jié)果的發(fā)生。少數(shù)濫用職權(quán)犯罪案件中確實(shí)存在行為人明知違反職責(zé)的行為會(huì)造成危害結(jié)果，但出于某種利益的考量而對危害結(jié)果采取消極蔑視、放任的態(tài)度，具備犯罪故意的主觀心態(tài)。更多的濫用職權(quán)犯罪案件是由過失構(gòu)成，行為人不希望危害結(jié)果的發(fā)生，客觀上也采取了種種措施防止濫用職權(quán)行為造成現(xiàn)實(shí)的損害結(jié)果，但是出于過于自信或者疏忽的關(guān)系而導(dǎo)致國家、社會(huì)、人民利益遭受重大損失的危害結(jié)果。
本案中，張某為給單位賺取利息收益，違反國家和單位財(cái)務(wù)管理規(guī)定，未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意擅自實(shí)施多次從單位財(cái)務(wù)賬戶支取公款供其他公司使用的行為，屬于在履行職務(wù)過程中過度行使職權(quán)。雖然張某主觀上沒有故意造成公款無法追回的故意，且采取了新貸還舊貸的滾動(dòng)方式意圖最后彌補(bǔ)款項(xiàng)空缺，但忽略了濫用職權(quán)擅自借貸行為導(dǎo)致無法追回本單位款項(xiàng)的危害結(jié)果，符合犯罪過失的主觀特征。
在有確實(shí)充分的證據(jù)證明債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的情況下，可以將債權(quán)損失認(rèn)定為濫用職權(quán)的直接經(jīng)濟(jì)損失。
瀆職犯罪案件司法實(shí)踐中，辯方通常以債權(quán)尚且存在為由，主張重大損失的結(jié)果尚未發(fā)生、經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額不確定，不能認(rèn)定為瀆職罪?？胤絼t認(rèn)為債務(wù)人實(shí)際上不具有履行涉案債務(wù)的能力，債權(quán)損失應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為瀆職罪損害結(jié)果。2006年最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》將以下無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)損失：債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，且無法清償債務(wù)；債務(wù)人潛逃，去向不明；因行為人責(zé)任，致使超過訴訟時(shí)效；有證據(jù)證明債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的其他情況。實(shí)踐中對于第四種兜底情形的司法認(rèn)定仍然存在較多認(rèn)識分歧。
我們認(rèn)為，有必要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)一步細(xì)化“有證據(jù)證明債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于符合下列證據(jù)條件的，屬于債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，可以計(jì)入瀆職罪的重大損失數(shù)額：立案后公訴前沒有查獲債務(wù)人可供執(zhí)行債權(quán)的財(cái)產(chǎn)；經(jīng)司法會(huì)計(jì)鑒定確認(rèn)債務(wù)人沒有實(shí)際履行能力；債務(wù)人嚴(yán)重資不抵債，被吊銷營業(yè)執(zhí)照不能繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營；債務(wù)人明顯不具有償債能力，且已經(jīng)明確表示不能履行該項(xiàng)債務(wù)。本案中，張某擅自向其他公司出借公款的行為造成500余萬元的債權(quán)無法收回，并且，經(jīng)查證借款人嚴(yán)重資不抵債明顯不具有償還債務(wù)能力。據(jù)此可以認(rèn)定500余萬元是有證據(jù)證明無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)，屬于確定的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪中的重大損失。
綜上所述，張某為了使本單位獲取利息收益，超越職權(quán)范圍擅自以單位名義將公款出借給其他公司，致使500余萬元的債權(quán)無法收回，其行為已經(jīng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。（作者 孫麗娟 謝杰 單位 上海市寶山區(qū)人民檢察院）
