來源：《刑事審判參考》
[第 1020 號]
王新明合同詐騙案
北京市石景山區(qū)檢察院以被告人王新明犯合同詐騙罪，向石景山區(qū)法院提起公訴，同時
北京市石景山區(qū)法院經公開審理查明：2012729（被告人之父身份的方式，在石景山區(qū)鏈家房地產經紀有限28441001812支付的購房首付款 29明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013423
石景山區(qū)法院認為，被告人以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，騙取對方當事22467525361
一審宣判后，北京市石景山區(qū)檢察院提出抗訴。
抗訴意見為：王新明的犯罪數額應當為100（即應當以犯罪總數額 100在十年有期徒刑、無期徒刑法定刑幅度內量刑——編者注）而原判未評價 70 萬元未遂的事實，僅依據既遂的 30
王新明以原判量刑過重為由提出上訴。北京市第一中級法院審理過程中，王新明申請撤回上訴。
北京市第一中級法院經公開審理認為，上訴人以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合70關司法解釋關于詐騙犯罪處罰原則的有關規(guī)定，考慮王新明合同詐騙既遂 3070 萬元（但可以對該部分減輕處罰，且到案后如實供述犯罪事實，退賠全部贓款取得被害人
在數額犯中，行為既遂部分與未遂部分并存且分別構成犯罪的，如何準確量刑？
本案審理過程中，控辯雙方對于犯罪事實沒有分歧，爭議的焦點在于，對于行為既遂部分與未遂部分并存且分別構成犯罪的，如何準確量刑。這一焦點問題又涉及兩個具體問題：
10030元抑或是未遂數額 70
。具體到本
刑法分則未對未遂犯單獨設置相應的法定刑幅度，在既未遂并存且均單獨構成犯罪的情況下，首先應當根據刑法第 23定刑幅度；刑法第 23
我國刑法分則關于法定刑幅度的設置，是以犯罪既遂形態(tài)為前提的。對于未遂犯，根據與既遂犯的法定刑幅度區(qū)別開來。為此，刑法第 23 條第二款規(guī)定（總數額確定法定刑幅度，然后認定全案未遂，將未遂作為量刑情節(jié)，比照既遂犯確定從寬的幅度，決定從輕或者減輕處罰。在這一過程中，刑法第 2320113（以下簡稱《詐（下文擬對《詐騙案件解釋》第六條規(guī)定的合理性以及理解與適用問題進行闡釋。）
我們認為，要準確理解與貫23（既遂犯進行比較，決定是否對單獨構罪的未遂部分減輕處罰，進而確定未遂部分對應的法定23揮的并非是量刑情節(jié)功能，即并非是在確定法定刑幅度、量刑起點、基準刑后對全案適用，而是在量刑起點確定之前針對未遂部分法定刑幅度確定過程中適用。也就是說，對于刑法第23 條第二款，不能僅僅理解為對全案適用的未遂量刑情節(jié)，在既未遂并存且單獨構罪的情23在具體案件中全面貫徹到位。據此，刑法第 23
既未遂并存且分別構成犯罪的應當貫徹擇一重處的原則，不能以犯罪總數額或者一概以既遂數額確定法定刑幅度
上述擇一重處的處理原則，在兩高出臺的有關辦理知識產權刑事案件，非法生產、銷售
對于數額犯的法定刑幅度的選擇，根據《詐騙案件解釋》出臺之前的一貫思路，以既未（總（總）（總）數額，而是既遂部分的犯罪數額或者未遂部分的犯罪數額。具體而言，有以下幾類情形：
1.全案只有既遂或者只有未遂的。這種情況下，不存在既未遂并存，所以確定法定刑幅度的數額與全案犯罪（總）數額是一致的。
2.既未遂并存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，不單獨構罪的既遂部分或者未遂部分并不存在確定法定刑幅度的問題。確定法定刑幅度的數額為單獨構罪的既遂數額或者未遂數額，與既未遂累計的全案犯罪（總）數額不一致。
3.既未遂并存二者均單獨符合定罪條件的。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對應相應的法定刑幅度。根據《詐騙案件解釋》的規(guī)定，全案的法定刑幅度根據二者對應的法定刑幅度中較重的確定；在二者對應的法定刑幅度一致的情況下部分對應的法定刑幅度確定全案的法定刑幅度。此時，決定全案適用的法定刑幅度的數額并非全案犯罪（總）數額，分別是既遂部分數額或者未遂部分數額。
4.既遂未遂并存，均未單獨構罪但總數額符合定罪條件的。對于這種情況能否作為犯罪處理，目前只有兩高于 20103案件具體應用法律若干問題的解釋》予以了明確。該解釋第二條規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙140（總）數額確定全案適用的法定刑幅度，并認定全案具有未遂情節(jié)，犯罪（總數額與確定法定刑
（總數額并不完全一致，也不能等同于既遂數額或者未遂數額。在具體案件中，應當根據上述不同情形分別確定刑檔數額。
本案中，被告人的合同詐騙犯罪行為既遂部分為 3070刑，比既遂部分對應的法定刑幅度重。一審法院僅以詐騙既遂的 30對應的法定刑幅度確定為全案適用的法定刑幅度，而未與詐騙未遂的 70100
對于未遂部分，先進行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分比較確定全案適用的法定刑幅度，將未做評價的既遂數額或者未遂數額在量刑時予以考慮在既未遂并存且未遂部分對應的法定刑幅度重于既遂部分對應的法定刑幅度的
1.在未遂的問題上自相矛盾。根據該意見，對于既遂部分對應的法定刑幅度重于未遂部分對應的法定刑幅度或者兩者一致的，按照《詐騙案件解釋》的規(guī)定將既遂數額作為刑檔全案存在未遂情節(jié)的理論困境。
2.如果允許減輕處罰，導致裁量幅度過大，在既遂部分與未遂部分分別對應的法定刑幅度差別較小的情況下，容易出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象。該意見的解決思路在未遂部分與既遂部5000（北京法院掌握的詐騙罪人罪數額標準為 50005049500（即十年以上有期徒刑、無期徒刑的量刑數額標準，且未遂部分數額遠遠超過第三刑檔的量刑數額標準，上述50
我們認為，后一種意見更為妥當。主要理由是：
1.未遂部分對應的法定刑幅度重于既遂部分對應的法定刑幅度的，應當允許減輕處罰，否則在既遂部分與未遂部分分別對應的法定刑幅度差別較大的情況下，將導致量刑畸重。同樣以詐騙罪為例，如果行為人詐騙 50.5500050 萬元未遂，則需要在50005050 （十年以上有期徒刑或者無期徒刑5000（三年有期徒刑以下刑罰比較后，對被告人量刑的法定刑幅度則為第三量刑500500（或者犯罪數額更大未遂的社會社會性比詐騙 505000
2.在與既遂部分對應法定刑幅度比較時先行就未遂部分考慮是否減輕處罰，有利于發(fā)揮既遂部分對未遂部分從寬幅度過大的限制功能，避免量刑畸輕的現(xiàn)象。在既未遂并存且未40100100（而非直接對應（即有期徒刑三年以上十年以下4040
3.避免了在未遂問題上的自相矛盾。對未遂部分在確定與既遂部分進行比較的法定刑幅度過程中進行是否減輕處罰的評價，而不是在與既遂部分對應的法定刑幅度進行輕重比較
騙案件解釋》第六條進行了進一步闡釋：“對于此類案件（即詐騙既未遂并存且均單獨構成犯罪的案件——編者注，首先要分別根據行為人的既遂數額和未遂數額判定其各自所對應的法定刑幅度，未遂部分還需同時考慮可以從輕或者減輕處罰：之后根據比較結果，如果既
在量刑規(guī)范化工作開展之前，按照“估堆”量刑的方法，似無就未遂部分的未遂情節(jié)在中關于量刑步驟的相關規(guī)定，量刑過程分為三個不同階段(1)根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；(2)根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；(3)根據量刑情節(jié)調節(jié)基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑?！睋?，如果按照前述第一種意見，全案認定為未要探討的是在既未遂并存且均構成犯罪的情況下如何體現(xiàn)未遂部分的未遂情節(jié)。根據
1.根據既遂數額確定法定刑幅度。在確定量刑起點階段，首先要根據基本犯罪構成事實確定全案適用的法定刑幅度。對于既未遂并存且均構成犯罪的，由于決定全案適用的法定犯罪刑罰
2.根據未遂數額確定法定刑幅度。對于以未遂部分犯罪事實作為基本犯罪構成事實確定量刑起點的，未遂部分的未遂情節(jié)是在量刑的第一階段即確定量刑起點階段進行評價的，由于這里不涉及既遂部分犯罪事實，對未遂部分未遂情節(jié)的評價僅僅局限于未遂部分犯罪事為基本犯罪構成事實確定量刑起點后對未遂部分未遂情節(jié)的評價是不同的。
3.在根據未遂數額確定全案適用的法定刑幅度過程中，根據《詐騙案件解釋》第六條的規(guī)
7030《詐騙案件解釋》第五條的規(guī)定，以合同詐騙罪既遂 30事實，確定全案適用的法定刑幅度，并確定量刑起點。將未遂部分 70犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實”，確定適當的刑罰增加量，進而在30未將未遂部分的 70
（撰稿：北京市高級法院羅鵬飛審編：最高法院刑二庭逄錦溫）
