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2020年10月起，“斷卡”行動在全國范圍內(nèi)展開，對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪生態(tài)圈進行了全鏈條式的打擊和治理，依法嚴懲非法出租、出售電話卡、銀行卡的違法犯罪行為。在“斷卡”行動的嚴厲打擊下，一大批違法犯罪行為人被追究刑事責任。一時間，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）與掩飾、隱瞞犯罪所得罪（以下簡稱“掩飾罪”）也成了熱門罪名。然而，在電信網(wǎng)絡詐騙活動中，對提供、使用銀行卡并協(xié)助轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)的行為人（以下簡稱“供卡人”）的行為如何定性——究竟以幫信罪處罰，還是以掩飾罪追究刑事責任，在司法實踐中卻常常出現(xiàn)截然不同的認定。筆者以親身辦理的梁某犯掩飾罪為例，結合長沙地區(qū)法院的司法裁判實踐，對供卡人與電信網(wǎng)絡詐騙犯罪等上游犯罪行為不存在事先通謀的情況下，供卡人提供、使用銀行卡收款并協(xié)助轉(zhuǎn)賬的行為定性進行簡要討論。

梁某在明知其上游系利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的情況下，仍受賀某招募，提供其本人的銀行卡用于接收上游犯罪被害人的款項。梁某收到款項后，又按照指令將款項轉(zhuǎn)至微信零錢，再通過賀某出示的收款碼將微信零錢中的款項轉(zhuǎn)至不固定的銀行賬戶。同時，梁某還代其女友蘆某以同樣的方式進行操作。經(jīng)查，梁某名下銀行卡交易金額達50余萬元，經(jīng)查證屬于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的款項為3萬余元；蘆某名下銀行卡交易金額達30余萬元，經(jīng)查證屬于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪款項的為19萬余元。梁某、蘆某各從中獲利2000余元。

公訴機關認為，梁某在提供銀行卡的同時，還實施了協(xié)助收款、轉(zhuǎn)賬的行為，故對梁某以掩飾罪提起公訴；而蘆某僅提供銀行卡，未實際參與具體操作，故對蘆某以幫信罪提起公訴。庭審過程中，控辯雙方對梁某究竟構成掩飾罪還是幫信罪產(chǎn)生了較大爭議。最終，法院以公訴機關起訴的罪名對梁某、蘆某等人定罪處罰。

(一) 當前司法現(xiàn)狀

在梁某案件（以下簡稱“本案”）中，雖然法院在判決中認定梁某構成掩飾罪，但在庭前、庭后的交流過程中，承辦檢察官、法官均對筆者提出的梁某不構成掩飾罪，而是構成幫信罪的部分辯護觀點表示認可。由此可見，當前司法裁判人員內(nèi)部對該類情況的處理仍然存在分歧。而這種分歧在已公開的判決中也得到了體現(xiàn)。筆者在辦理本案時根據(jù)最高人民法院《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》的相關規(guī)則進行了類案檢索（具體檢索情況見附表），發(fā)現(xiàn)長沙地區(qū)法院對本案中梁某類似行為既有認定為掩飾罪的，也有認定為幫信罪的。在具體的認定中，一方面，部分法院采取了簡單的“一刀切”方式，即以供卡人是否有轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)或取現(xiàn)操作為判斷標準，一旦供卡人有上述行為存在，就一律認定為掩飾罪，而如果供卡人只是單純地提供、出租、出售或收購銀行卡，就認定為幫信罪。而另一方面，部分法院和檢察院對上述的認定方式并不“買單”，認為類似于梁某的這種行為僅構成幫信罪。以上兩種截然不同的認定方式造成了司法實踐中審判尺度的嚴重不統(tǒng)一。

(二) 產(chǎn)生原因

單從法條規(guī)定來看，掩飾罪和幫信罪的關聯(lián)性并不大，但從司法部門在嚴厲打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中，對供卡人提供資金賬戶、支付結算服務等行為認定的實踐來看，兩個罪名之間還是存在了很大程度的交叉與競合。比如兩罪都要求供卡人與上游犯罪人不存在事先通謀，都是為上游犯罪提供幫助行為，幫助行為都包括資金結算支付等。正是這種交叉與競合，導致在電信網(wǎng)絡詐騙案件中，當供卡人提供或使用了銀行卡收款并協(xié)助轉(zhuǎn)賬時，對供卡人到底以掩飾罪處罰還是幫信罪處罰，就出現(xiàn)了一種混亂。

筆者認為，無論是司法實踐還是司法理論，對于供卡人提供銀行卡收款并協(xié)助轉(zhuǎn)賬的行為采取“一刀切”的認定方式是不合理的。如果嚴格遵循罪行法定的基本原則，應從犯罪的構成要件出發(fā)，根據(jù)供卡人的主觀心態(tài)、客觀行為等因素進行綜合分析。

(一) 對電信網(wǎng)絡詐騙案件中供卡人使用銀行卡收款并協(xié)助轉(zhuǎn)賬的行為認定為幫信罪不存在法律障礙

在對供卡人的主觀心態(tài)和客觀行為進行討論前，首先要革清一個觀點——對于供卡人提供銀行卡收款并協(xié)助轉(zhuǎn)賬的行為構成幫信罪是否存在法律障礙？對此，筆者持否定態(tài)度。

1. 幫信罪的行為表現(xiàn)形式中，支付結算幫助包含了資金的“出”，即轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)操作

在實踐操作中，對于供卡人提供銀行卡收款后協(xié)助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的行為認定為掩飾罪的主要理由在于，其認為幫信罪中的支付結算幫助行為不應當包括資金的“出”，即供卡人不能有轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等操作。而筆者認為，這種理解顯然是錯誤的。在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件中，與供卡人相關聯(lián)的幫信罪的行為主要為提供支付結算幫助，那么何為支付結算幫助行為？是指僅提供支付結算工具的幫助（如提供銀行卡），還是包括提供支付結算行為的幫助（如協(xié)助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等行為）？對于這個問題，與幫信罪相關的法律、司法解釋及其他司法性文件均未明確作出規(guī)定。但最高人民檢察院在《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴〔2017〕14號）第18條規(guī)定：支付結算是指商業(yè)銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務。中國人民銀行《支付結算辦法》第三條亦規(guī)定，支付結算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。由此可知，支付結算本質(zhì)上就是資金轉(zhuǎn)移服務，其中轉(zhuǎn)移既包括了資金的“進”，也包括資金的“出”，而要實現(xiàn)資金的“進”與“出”，就必然涉及轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等操作。因此，資金的轉(zhuǎn)賬操作行為顯然屬于支付結算的范圍。故無論是提供銀行卡等支付結算工具，還是提供資金轉(zhuǎn)賬等支付結算行為，兩者的性質(zhì)是完全一致的，均屬于支付結算幫助。由此可知，提供銀行卡并參與接收款項、協(xié)助轉(zhuǎn)賬并未超出“支付結算幫助”的范疇，不能僅以是否協(xié)助轉(zhuǎn)賬作為幫信罪與掩飾罪的區(qū)分標準。

2. 司法解釋并未將幫信罪中的幫助行為僅限定為收購、出售、出租銀行卡，而排除供卡人協(xié)助轉(zhuǎn)賬等行為

在辦理本案中，筆者與同行及司法工作者討論時，發(fā)現(xiàn)實踐中往往還存在另外一個嚴重的誤區(qū)，即在電信網(wǎng)絡詐騙案件中，供卡人只有通過收購、出售、出租銀行卡的形式才能認定為幫信罪，一旦出現(xiàn)了其他形式的幫助行為，就不考慮幫信罪的適用。這個觀點的依據(jù)來源是兩高一部發(fā)布的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（法發(fā)〔2021〕22號，以下簡稱《電詐意見二》），第七條規(guī)定，為他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而實施下列行為，可以認定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為：（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的。（二）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。但筆者認為，這樣的觀點顯然是對該司法解釋的誤讀。本條僅規(guī)定了對于收購、出售、出租銀行卡的行為可以認定為幫信罪中的“幫助”行為，而非將幫信罪中的“幫助”行為限定于上述行為。

(二) 從供卡人的主觀心態(tài)和客觀行為分析其行為性質(zhì)

1. 從供卡人的介入時間及行為對象分析——幫助行為發(fā)生在詐騙既遂前還是既遂后？行為對象是否為犯罪所得？

司法理論和司法實踐已經(jīng)形成共識，幫助行為介入上游犯罪的時間點是幫信罪和掩飾罪最重要的區(qū)分標準。幫信罪系信息網(wǎng)絡犯罪的輔助手段，實質(zhì)上屬于上游犯罪的幫助犯，故發(fā)生在上游犯罪實施犯罪活動過程中、上游犯罪既遂前。即，幫信罪中的支付結算等幫助行為指向的是正在實施中的犯罪。行為人在上游犯罪行為人已經(jīng)開始著手實施犯罪、但尚未既遂的時間區(qū)間內(nèi)介入，為上游犯罪行為人提供幫助，從而實現(xiàn)犯罪既遂。也有觀點認為幫信罪可發(fā)生于上游犯罪既遂后。如上游犯罪行為人為轉(zhuǎn)移犯罪所得而利用眾多銀行卡進行層層轉(zhuǎn)移，提供銀行卡者僅知曉銀行卡用于違法行為，而并不明知用于轉(zhuǎn)移贓款。在此種情形下，掩飾犯罪所得系超出了供卡人犯罪故意的實行過限行為，此時應嚴格遵守主客觀相一致的原則，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定性處罰。

而掩飾罪屬事后幫助行為，事實上對上游犯罪的既遂并無幫助作用，獨立于上游犯罪之外，行為對象是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。而犯罪所得及其產(chǎn)生的收益中“犯罪”應是已經(jīng)既遂或雖然未遂但已經(jīng)終結的犯罪（見張明楷《刑法學》第五版，第1100頁）。也就是說，掩飾罪是上游犯罪完成（既遂）之后的資金轉(zhuǎn)移行為，針對的是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2021〕8號 2021年修正）第十條第一款的規(guī)定，“犯罪所得”是指通過犯罪直接得到的贓款、贓物。據(jù)此，因犯罪產(chǎn)生的贓款、贓物應當是已經(jīng)得到的，即已經(jīng)被上游犯罪人實際取得或?qū)嶋H控制的。

具體到本案，梁某的上游犯罪系電信網(wǎng)絡詐騙。要區(qū)分梁某的行為構成幫信罪還是掩飾罪，首先要確定梁某介入本案時上游的電信網(wǎng)絡詐騙是否既遂。對于詐騙罪的既遂認定標準，司法理論與司法實踐中有不同的學說觀點，如“失控說”、“控制說”、“占有說”。其中，“控制說”系主流觀點?！翱刂普f”認為，詐騙行為人實施電信網(wǎng)絡詐騙后，被害人基于錯誤的認識而處分財產(chǎn)，詐騙行為人實際控制財物后，詐騙行為既遂。之所以“控制說”能成為主流觀點，主要在于既未遂的考察角度在于行為人而非被害人。我國刑法關于什么是犯罪既遂沒有規(guī)定，但規(guī)定了既遂的對立面——未遂。犯罪未遂是指行為人著手實施犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。作為未遂的對立面，既遂的關鍵在于行為人得逞。因此，從行為人角度去考察，上游電信網(wǎng)絡詐騙的既遂應是指行為人控制了數(shù)額較大的財物，而不是被害人失去了對財物的控制。因此，采取“控制說”作為詐騙罪既遂的認定標準，是符合法刑事法理的。

回到本案，梁某參與到犯罪時，上游犯罪尚未終結，被害人未喪失對涉案款項的控制，上游犯罪行為人尚未取得或?qū)嶋H控制涉案款項，因此，上游詐騙尚未既遂。梁某于此時提供其銀行卡直接接收被害人的款項，在該時間節(jié)點，上游犯罪尚未既遂，而梁某參與的過程中款項的性質(zhì)始終沒有改變。因此，梁某在本案中直接接觸的是被害人的款項，而非掩飾罪所要求的“犯罪所得”，故無論從時間節(jié)點還是行為對象性質(zhì)上來看，梁某的行為都不符合掩飾罪的特征。

2. 從行為方式分析——是否使用“非本人”身份證明開設的銀行卡？

根據(jù)兩高一部《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2016〕32號，以下簡稱《電詐意見一》），行為人在明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的情形下，多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，或者為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究行為人刑事責任。并且在《電詐意見二》中再次明確了，行為人在明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的情形下，多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的收款碼、網(wǎng)絡支付接口等，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。由此可見，無論是《電詐意見一》或《電詐意見二》，對于供卡人使用的是否是本人身份證明開設銀行卡是進行了明確區(qū)分，否則在司法解釋中也不會著重強調(diào)這一限制性條件。因此，筆者認為，關于供卡人的行為應當進行兩類劃分，第一類是供卡人使用他人身份證明開設的銀行卡進行收款并協(xié)助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等操作。第二類是供卡人使用其本人身份證明開設的銀行卡進行收款并轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等操作。關于第一類行為，供卡人符合掩飾罪的行為方式，應當以掩飾罪定罪處罰。而關于第二類行為，供卡人更符合幫信罪的行為方式，以幫信罪定罪處罰更為合適。

就供卡人使用他人身份證明開設的銀行卡進行收款，隨后提供轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)幫助的行為認定為掩飾罪，目前在司法實踐和理論界是沒有爭議的。在這種情況下，供卡人一般以“卡販”的身份出現(xiàn)，通過從“卡農(nóng)”處收購大量的銀行卡，專門從事電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動的贓款轉(zhuǎn)移工作。在實踐中，偵查人員往往只能找到出租、出售銀行卡的“卡農(nóng)”，“卡販”則躲在“卡農(nóng)”實名認證的銀行卡背后而得以躲避偵查、逃脫法律制裁?！翱ㄘ湣钡男袨閲乐胤恋K了司法秩序。因此，當“卡販”使用他人銀行卡收款并轉(zhuǎn)賬時，對其以掩飾罪定罪處罰是符合刑法理論，也符合司法解釋的規(guī)定。

而供卡人使用本人身份證明進行收款并轉(zhuǎn)賬的行為不會侵犯到掩飾罪所保護的法益，也不符合司法解釋關于掩飾罪的規(guī)定?！峨娫p意見（一）》和《電詐意見（二）》都強調(diào)，行為人只有在使用非本人身份證明開設的信用卡、資金結算賬戶提供支付結算幫助的，才有可能構成掩飾罪。之所以這樣規(guī)定，是因為當前金融機構在開立個人賬戶時均要求實名制，用非本人身份證明開設銀行賬戶不利于辦案單位的追查，能更好地達到掩飾、隱瞞贓款的犯罪目的，從而妨礙司法活動。本案中，梁某提供并用于接收被害人款項的銀行卡均系其本人身份證明開設，而非他人的銀行卡，其行為極易被公安機關追查到。所以，梁某用本人名下的銀行卡提供支付結算幫助，不符合司法解釋規(guī)定的構成掩飾罪的法定情形。

3. 從主觀方面分析——行為人明知的內(nèi)容

幫信罪與掩飾罪在主觀上均需“明知”，但明知的內(nèi)容則明顯有所區(qū)別。

對于幫信罪，根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，以明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪為前提。其中，“明知”的內(nèi)容既包括明確的明知，也包括概括的明知。具體到電信網(wǎng)絡犯罪活動中的供卡人，明確的明知指供卡人明知其銀行賬戶將會被他人確定地用于實施某種具體的信息網(wǎng)絡犯罪；而概括的明知則是明知其銀行賬戶可能會被他人用于實施信息網(wǎng)絡犯罪，其雖然不確定該種信息網(wǎng)絡犯罪的具體行為，但仍明顯違反了審慎義務，放任他人使用其銀行賬戶。有觀點認為行為人必須有明確的明知，既要認識到他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，又要認識到信息網(wǎng)絡犯罪的具體類型或內(nèi)容；也有觀點認為，行為人只要明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪即可，不需要對實施犯罪的主體、類型或內(nèi)容有明確的認識。筆者贊同后一種觀點，認為供卡人具有概括的明知即可。而關于主觀明知的認定，雖然《幫信罪解釋》采取列舉加兜底的形式進行了規(guī)定，但在實踐中還是會難以把握，通常可根據(jù)行為的行為方式、既往經(jīng)歷及認知能力等因素，遵循主客觀相一致的原則進行綜合認定。

而關于掩飾罪，根據(jù)《刑法》的三百一十二條規(guī)定，明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞。關于“明知”的認識，有觀點認為，明知就是行為人明白知道。在法律含義上明知表現(xiàn)為行為人的確定性認識，不確定的認識不是明知。有觀點認為，明知不要求確知，不要求行為人確定、確切地知道是犯罪所得，只要有認識的可能性即可認定為明知。還有觀點認為，明知只要有充足的理由懷疑就可以構成。根據(jù)《刑事審判參考》第1093號、第1102號采用的觀點，掩飾罪要求行為人主觀上明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，即對贓物性質(zhì)有確定性認識。行為人是否“明知”，應當結合其認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主客觀因素進行認定。因此，掩飾罪與幫信罪在犯罪主觀明知的內(nèi)容上是完全不同的。

值得注意的是，無論是幫信罪還是掩飾罪，在主觀認識上無論采取哪種觀點，均不應當與上游犯罪具有事前通謀。否則，則有可能按照上游犯罪的共同犯罪處理，以上游犯罪的罪名進行定罪處罰。

另外需值得關注的是，主觀認識是認定幫信罪和掩飾罪的必要因素，卻不是唯一要素。供卡人在主觀上認識到其協(xié)助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)的資金為犯罪所得，但在客觀上該資金尚未被上游犯罪人所控制，則應當根據(jù)主客觀相一致的原則，結合上游犯罪是否既遂、供卡人的行為方式等綜合認定供卡人的行為性質(zhì)。本案中，從梁某介入的時間來看，其加入犯罪時，還通過“試卡”等方式確認其提供的銀行卡是否能正常使用，之后再提供給上游犯罪行為人使用。此時涉案款項仍處于被害人控制中，上游詐騙的行為人仍未控制款項，上游犯罪未既遂。而從行為方式看，梁某提供的用于接收款項的銀行賬戶均系其本人身份證明開設，而不是非本人身份證明開設的銀行賬戶，也不符合掩飾罪的要求。因此，根據(jù)主客觀相一致的原則，梁某的行為不構成掩飾罪，而應該認定為幫信罪。

綜上，關于電信網(wǎng)絡詐騙案件中供卡人使用銀行卡收款并協(xié)助轉(zhuǎn)賬的行為定性，不能簡單采取“一刀切”的認定模式，只要供卡人具有轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等行為就認定為掩飾罪。筆者認為，應當根據(jù)供卡人的介入時間、行為指向?qū)ο笠约肮┛ㄈ说闹饔^心態(tài)進行綜合認定。當供卡人使用其本人身份證明開設的銀行卡進行收款并協(xié)助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)時，同樣也有可能構成幫信罪。