一、行政合同的本質(zhì)
行政合同的魅力體現(xiàn)在行政管理與契約精神的有效結(jié)合：一方面它是行政主體與行政相對人通過意思自治而達(dá)成的協(xié)議，體現(xiàn)出了行政相對人在訂立行政合同時所具有的積極性與主動性；另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有的公權(quán)力身份，其具有的行政優(yōu)益性保證了行政目的的有效實現(xiàn)。行政合同的本質(zhì)是一種非權(quán)力強(qiáng)制性調(diào)控手段。行政合同所反映的是行政職權(quán)作用于他人權(quán)益的特殊法律行為方式，是行政職權(quán)受合同規(guī)則調(diào)整的法律狀態(tài)，是公法規(guī)則與私法規(guī)則的有機(jī)結(jié)合。這就使得行政合同始終表現(xiàn)為行政與合同的雙重屬性特征，有別于民事合同，也不同于單純的行政行為。
二、行政合同違約與民事合同違約的比較
由于行政合同兼具權(quán)利性與契約性，行政合同的違約責(zé)任也難免打上行政性和民事性的烙印，因而是一種相似于民事合同違約責(zé)任卻又區(qū)別于前者的特殊的違約責(zé)任。
（一）與民事合同違約的相似性
行政合同既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權(quán)范圍內(nèi)的公共管理事項，為了實現(xiàn)行政目的而設(shè)立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是對公共事務(wù)的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護(hù)的，因此行政違約的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)貫徹違法原則，即確定行政違約的標(biāo)準(zhǔn)是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據(jù)“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據(jù)，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構(gòu)在其法律價值的評定基礎(chǔ)之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當(dāng)事人行為是否違反保護(hù)公益的該國法律為準(zhǔn)繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當(dāng)事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準(zhǔn)，只要當(dāng)事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據(jù)意思自治的原則，與民事違約實現(xiàn)了形式到內(nèi)容的高度相似。
（二）與民事合同違約的區(qū)別
行政合同違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權(quán)范圍內(nèi)公益事項進(jìn)行約定，行政主體對其職權(quán)并無處分權(quán)，行政主體在行政合同中權(quán)力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權(quán)的事項雙方無需約定或者更準(zhǔn)確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權(quán)事項的約定也不得有損行政職權(quán)的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現(xiàn)也不相同，從而體現(xiàn)出與民事合同違約的區(qū)別。
三、行政合同違約的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件
行政合同違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務(wù)未能得以履行的狀態(tài)。行政合同主體的行為是否構(gòu)成違約，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以評判，這一標(biāo)準(zhǔn)就是行政違約的構(gòu)成要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內(nèi)容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質(zhì)上是行政違法，作為行政違約的構(gòu)成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現(xiàn)。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據(jù)行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進(jìn)行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，而以行為是否合法作為行政行為的效力準(zhǔn)則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強(qiáng)制力保護(hù)的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責(zé)任相聯(lián)，行政違約是行政責(zé)任的前提，行政責(zé)任是行政違約的法律后果。
行政合同違約責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則。歸責(zé)原則乃是歸責(zé)的規(guī)則，它是確定違約責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是貫穿于整個行政責(zé)任制度并對責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針。違約責(zé)任中的歸責(zé)，是指合同當(dāng)事人因不履行合同義務(wù)的行為發(fā)生以后，應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)。此種根據(jù)實際上體現(xiàn)了法律的價值判斷。行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯為前提。關(guān)于過錯的歸責(zé)原則本身是一個二律背反的命題，承認(rèn)過錯歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)行為人主觀可譴責(zé)性與其行為結(jié)果的聯(lián)系，能夠針對行為人的主觀狀態(tài)的不同區(qū)別對待，從而實現(xiàn)法律責(zé)任制度的公平原則。同時，過錯歸責(zé)原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結(jié)果的聯(lián)系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責(zé)原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內(nèi)在的而他方難以查實的心理狀態(tài)。這就為他方為追究違約方的違約責(zé)任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應(yīng)有的保護(hù)。相反，無過錯歸責(zé)原則否定了行為后果主觀因素，合同責(zé)任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負(fù)擔(dān)，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護(hù)了守約方的合法權(quán)益。可是，無過錯歸責(zé)原則割裂了意志與行為的關(guān)系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區(qū)別地進(jìn)行制裁，不能區(qū)分不同性質(zhì)的違約方，無法實現(xiàn)法律責(zé)任的懲惡揚(yáng)善的教育功能，也有悖于法律的公平原則（也有的學(xué)者認(rèn)為我國行政合同違約的歸責(zé)原則宜采用違法兼公平原則）。總之，過錯歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權(quán)益維護(hù)的實際效應(yīng)。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責(zé)原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認(rèn)定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國《合同法》，將違約責(zé)任從過錯責(zé)任原則改為無過錯責(zé)任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優(yōu)化選擇，因為，歸責(zé)原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而違約責(zé)任原則的調(diào)整并未實現(xiàn)理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結(jié)果的關(guān)系，并未達(dá)成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態(tài)和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在認(rèn)定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應(yīng)將兩者結(jié)合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構(gòu)成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。
四、行政合同違約的表現(xiàn)形態(tài)及責(zé)任承擔(dān)方式
（一）行政主體合同違約的表現(xiàn)形態(tài)及責(zé)任承擔(dān)方式
行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，其在行政合同中的違約表現(xiàn)為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優(yōu)益權(quán)，其中包括單方變更、解除合同權(quán)，但行政主體的這一職權(quán)是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權(quán)的濫用，即構(gòu)成行政違約，行政主體應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。第二、行政主體對相對方履約監(jiān)督權(quán)的濫用。行政合同中行政主體的行政優(yōu)益權(quán)還包括行政主體對相對方履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體不適當(dāng)?shù)厥褂眠@一權(quán)力，必然會導(dǎo)致相對方權(quán)益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強(qiáng)制的濫用。對于相對方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取一定的強(qiáng)制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權(quán)的濫用表現(xiàn)為：對未違約的相對方采取了行政強(qiáng)制措施或者對違約的相對方實施的行政強(qiáng)制措施不適當(dāng)。這些主導(dǎo)性權(quán)利在行政契約訂立時是作為強(qiáng)制性條款規(guī)定的，對相對一方來說，要簽訂合同，就必須接受。
行政違約作為一種責(zé)任形式與行政責(zé)任相連接，即行政違約責(zé)任是一種行政責(zé)任。行政責(zé)任是行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)的法律后果，而行政違約本質(zhì)上既是一種行政違法同時又是對行政法義務(wù)的抗拒，因此行政違約責(zé)任是一種公法上的法律責(zé)任而不應(yīng)受私法調(diào)整。民事違約責(zé)任的目的是補(bǔ)償守約方的利益損害，主要表現(xiàn)為物質(zhì)給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責(zé)任的目的主要是為了恢復(fù)行政法律秩序，維護(hù)公共利益，主要表現(xiàn)為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務(wù)的強(qiáng)制履行。行政合同當(dāng)事人雙方的法律地位不同，其違約表現(xiàn)形式不同，因而其責(zé)任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責(zé)任表現(xiàn)為：撤銷違法的行政合同優(yōu)益權(quán)行為；糾正不當(dāng)?shù)男姓贤袨椋宦男行姓贤牧x務(wù)；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責(zé)任表現(xiàn)為：強(qiáng)制履行法定義務(wù)；接受行政主體的監(jiān)督和制裁；強(qiáng)制收繳。當(dāng)行政違約行為同時侵害他方的合法權(quán)益時，存在著行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的問題。但是，行政違約責(zé)任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權(quán)的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權(quán)行為侵害相對方合法權(quán)益的才稱其為行政侵權(quán)，而相反則構(gòu)不成行政侵權(quán)。由此，只有行政主體一方才會發(fā)生行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責(zé)任，而行政主體的違約如果同時構(gòu)成行政侵權(quán)，則由行政主體承擔(dān)雙重責(zé)任，但是這兩種責(zé)任不應(yīng)同時并用，相對方可以擇一適用。
（二）相對人合同違約的表現(xiàn)形態(tài)及其責(zé)任承擔(dān)方式
相對人合同違約的表現(xiàn)形態(tài)也部分契合了民事合同違約的表現(xiàn)形式，例如拒絕履行、遲延履行、不適當(dāng)履行和加害給付等。基于行政主體在合同違約方面存在自己獨特的表現(xiàn)形式，行政合同的另一方當(dāng)事人即相對人的違約責(zé)任也與之相對應(yīng)，主要表現(xiàn)為以下幾種形態(tài)：第一，不服從行政主體依法的監(jiān)督和指導(dǎo)。第二，拒絕行政主體的制裁。第三，阻礙行政主體單方變更、終止合同。行政合同的訂立和履行往往是為了實現(xiàn)公共利益，合同的相對人一方除了履行約定的義務(wù)以外，往往還需要履行法定的義務(wù)，積極配合行政主體優(yōu)益權(quán)的正當(dāng)行使，確保公共利益的順利實現(xiàn)。
相對人合同違約的責(zé)任承擔(dān)方式可以表現(xiàn)為以下幾種情形：其一，強(qiáng)制實際履行。行政相對人若要變更、解除合同必須在與行政主體協(xié)商一致的情形下進(jìn)行，否則盡管情勢變更，相對人也不得擅自、單方面地變更解除合同。強(qiáng)制實際履行就是針對相對人不履行合同或者不完全履行合同而設(shè)置的一種責(zé)任。當(dāng)然強(qiáng)制實際履行的對象并不局限于相對人，當(dāng)相對人拒不履行時，行政主體可以請其他第三人代為履行，但因此而產(chǎn)生的費用應(yīng)由原相對人承擔(dān)。其二，接受行政制裁。行政主體在行政合同中的優(yōu)益權(quán)之一就是對嚴(yán)重違約構(gòu)成違法的相對一方處以行政制裁措施的權(quán)力。行政制裁的方式多種多樣，有罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令限期改正、吊銷資格證書、追究行政責(zé)任等等。如《土地管理法》第七十八條規(guī)定：“依法收回國有土地使用權(quán)當(dāng)事人拒不交出土地的，臨時使用土地期滿拒不歸還的，或者不按照批準(zhǔn)的用途使用國有土地的，由縣級以上人民政府土地行政主觀部門責(zé)令交還土地，處以罰款?！逼淙?，損害賠償。相對人違反行政合同的規(guī)定，給國家、集體或他人的利益造成損害時，相對人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
五、對行政合同違約責(zé)任救濟(jì)制度改革的基本構(gòu)想
隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，政府職能和觀念的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域以及行政管理中得到更廣泛的運用。行政合同法律地位及救濟(jì)制度的不明確，將使大量的行政合同關(guān)系處于不規(guī)范狀態(tài)，合同出現(xiàn)的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對行政合同的特性重新構(gòu)建獨立的行政合同救濟(jì)制度，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程的需要。
構(gòu)建獨立的行政合同救濟(jì)制度，仍應(yīng)根據(jù)我國以法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救濟(jì)途徑的理論，以行政救濟(jì)制度作為構(gòu)建行政合同特殊救濟(jì)制度的基礎(chǔ)，著重對現(xiàn)行行政救濟(jì)制度中的單向性構(gòu)造予以調(diào)整，建立雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)。具體構(gòu)建方式是：
（一）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍
事實上，我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為” 定義為行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進(jìn)入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規(guī)定是不相符合的。1999年的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此進(jìn)行了修正，取消了對單方行為的限定，恢復(fù)了《行政訴訟法》所規(guī)定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質(zhì)的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。
（二）在行政訴訟的基本原則繼續(xù)適用的基礎(chǔ)上，引入民事救濟(jì)的基本規(guī)則，構(gòu)建雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)
對涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟(jì)的規(guī)則，包括：第一、在訴訟權(quán)利方面，增加行政機(jī)關(guān)提起訴訟和提出反訴的權(quán)利，將行政訴訟的單向性結(jié)構(gòu)改造為雙向性結(jié)構(gòu)，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調(diào)解原則方面，改變行政訴訟不適用調(diào)解的規(guī)定，允許審判機(jī)關(guān)在行政訴訟中通過調(diào)解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認(rèn)方面，增加合同效力確認(rèn)之訴，對合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定；第四、在違約處理方面，增加違約責(zé)任處理的內(nèi)容，使審判機(jī)關(guān)可對合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責(zé)任方面，修訂行政訴訟中的舉證責(zé)任規(guī)則，對違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機(jī)關(guān)實施強(qiáng)制措施以及行政處罰的問題時，則仍由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證。此外，應(yīng)當(dāng)特別注意的是，在對行政救濟(jì)進(jìn)行改造時，須維護(hù)行政救濟(jì)基本原則在救濟(jì)制度中的主導(dǎo)地位，對訴訟案件審理的重點仍應(yīng)是以行政法為依據(jù)對行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行合法性審查，這樣才能使救濟(jì)制度與行政合同的根本特性相適應(yīng)。如果不考慮行政救濟(jì)自身的特殊意義，使主體與審查內(nèi)容都與民事救濟(jì)一樣的話，那還不如對民事救濟(jì)進(jìn)行改造，這樣更為簡單和方便。
（三）明確界定行政復(fù)議的管轄范圍，不改變現(xiàn)行行政復(fù)議的基本制度和原則，涉及民事性質(zhì)的合同糾紛不列入行政復(fù)議的管轄范圍
對涉及行政合同的行政復(fù)議，其復(fù)議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對行政合同訂立的合法性進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容應(yīng)包括實體和程序兩方面；二是行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實施了行政強(qiáng)制措施和行政處罰而引起糾紛，由復(fù)議機(jī)關(guān)將此類行為視作一般具體行政行為，并根據(jù)現(xiàn)行《行政復(fù)議法》規(guī)定的原則和方式進(jìn)行復(fù)議審查。
