關(guān)于實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，法律及司法解釋沒有明確規(guī)定，部分省份的高級人民法院有相關(guān)指導(dǎo)意見，但并不一致；司法實踐中各地法院，甚至同一級法院不同審判人員的裁判觀點(diǎn)也不一致。對此問題，我們在本公眾號2017年7月14日發(fā)布的《臨時重要發(fā)布?。?！——關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體范圍的立法建議》一文中有相關(guān)論述，這里我們再次進(jìn)行深入探討。
分析：
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是《合同法》第二百八十六條賦予承包人的一項法定權(quán)利，該權(quán)利設(shè)立的宗旨是保障承包人能及時獲得工程款。然而在違法分包、轉(zhuǎn)包等情形下，實際進(jìn)行工程建設(shè)的并非與發(fā)包人簽訂合同的承包人而是法律上定義的實際施工人。發(fā)包人是否足額、及時付款，簽約承包人并不十分關(guān)心，但這卻間接影響著實際施工人的利益，更是直接影響到工程建設(shè)進(jìn)度及工程質(zhì)量。因此《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！惫时M管轉(zhuǎn)包行為、違法分包行為違法，但是實際施工人主張工程價款的權(quán)利仍然受到法律保護(hù)。
雖實際施工人主張工程價款的權(quán)利受到法律保護(hù)，但著是否代表著其有權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？此處我們擬從最高院審理的兩起案件展開分析：
支持案例：
裁判日期：2017年12月28日
青島昶德建設(shè)集團(tuán)有限公司、楊永定建設(shè)工程施工合同糾紛案
【最高人民法院；（2017）最高法民申4000號 】
裁判觀點(diǎn)：“關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體及范圍問題。首先，根據(jù)一審、二審法院認(rèn)定的事實，昶德公司將涉案工程項目分包給了楊永定施工，雙方構(gòu)成事實上的勞務(wù)分包合同關(guān)系，楊永定實際對涉案工程進(jìn)行了施工，其主張相應(yīng)的工程價款及優(yōu)先權(quán)，并不違反《中華人民共和國合同法》第二百八十六條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，泰隆公司作為發(fā)包方及工程接收方亦未提出異議，故作為違法分包人的昶德公司主張楊永定不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，理據(jù)不足。”
不支持案例：
裁判日期：2017年11月17日
青海宏基業(yè)塑料科技有限公司、陜西達(dá)禹建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛
【最高人民法院；（2017）最高法民終662號】
裁判觀點(diǎn)：“《合同法》第二百八十六條規(guī)定，......《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。前述法律規(guī)定以及最高院的批復(fù)明確承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，未規(guī)定實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)，且實際施工人進(jìn)入建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)儆谶`法行為，不應(yīng)獲得更多的等同于承包人應(yīng)享有的權(quán)利，故達(dá)禹公司行使的是實際施工人邊茂雪的實體權(quán)利，依法不應(yīng)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，達(dá)禹公司主張享有優(yōu)先受償權(quán)的請求應(yīng)予駁回。同樣，《合同法》第二百八十六條中有關(guān)承包人申請拍賣、折價的權(quán)利也不適用于實際施工人，只是實際施工人可在執(zhí)行程序中申請人民法院執(zhí)行，人民法院可以采取保全、拍賣、當(dāng)事人協(xié)商折價等手段進(jìn)行執(zhí)行。在建設(shè)工程施工合同糾紛的民事案件審理中，實際施工人不享有《合同法》第二百八十六條中有關(guān)承包人申請拍賣、折價的權(quán)利，達(dá)禹公司主張拍賣所涉及的已建工程的請求應(yīng)予駁回。 ”
我們的觀點(diǎn)：實際施工人是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體；在承包人怠于行使優(yōu)先受償權(quán)時，實際施工人有權(quán)在發(fā)包人欠付范圍內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。
理由：
雖《合同法》第二百八十六條規(guī)定享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體是承包人，但我們認(rèn)為這里的承包人并不能簡單的從字面上理解為名義上與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人，這里的承包人應(yīng)理解為使用工程價款并進(jìn)行工程實際建設(shè)的承包人。《合同法》第二百六十九條也規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”因此一旦簽約承包人沒有進(jìn)行工程建設(shè)，也不真正使用工程價款進(jìn)行工程建設(shè)，對工程的進(jìn)度及質(zhì)量也不夠重視，則法律設(shè)立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)所要真實保護(hù)的對象將出現(xiàn)偏差。
《解釋》第二條及第二十六條明確規(guī)定實際施工人主張建設(shè)工程價款的權(quán)利受法律保護(hù)，且在發(fā)包人欠付范圍內(nèi)，實際施工人可向發(fā)包人直接主張建設(shè)工程價款。這里實際上賦予了實際施工人代替簽約承包人向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款的權(quán)利。進(jìn)一步推論可知，實際施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償僅僅是其向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款的一種方式，并不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋的禁止性規(guī)定，且《合同法》第二百八十六條也并未規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)的行使應(yīng)以施工合同有效為前提。
綜上，實際施工人應(yīng)屬建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體。只不過在具體行使該權(quán)利時，鑒于《解釋》關(guān)于實際施工人主張建設(shè)工程價款的條件限制，我們認(rèn)為，實際施工人要想成功主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)同時滿足以下條件：
1. 工程竣工驗收合格或雖未竣工驗收，但質(zhì)量合格；
該條件是實際施工人主張優(yōu)先權(quán)的前提條件。根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！惫食邪藘H能在工程驗收合格的情形下方能主張工程價款，也因此實際施工人主張優(yōu)先權(quán)應(yīng)滿足這一前提條件。如工程并未完工，此前提條件仍應(yīng)滿足，只不過應(yīng)相應(yīng)調(diào)整為質(zhì)量合格。
2. 承包人怠于行使優(yōu)先受償權(quán)；
如發(fā)包人欠付工程款過程中，承包人已主張優(yōu)先受償權(quán)，則實際施工人就不能再次主張，但其有權(quán)在承包人受償后向承包人主張相應(yīng)債權(quán)。因此，實際施工人行使優(yōu)先受償權(quán)還應(yīng)滿足承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)的條件。
3. 僅能就其建設(shè)部分主張；
這一點(diǎn)實際上是從理論上提出的要求，因在實際建設(shè)過程中，實際施工人的工作成果已經(jīng)物化到建筑物中，在實現(xiàn)權(quán)利時，很難區(qū)分哪一部分價值屬于實際施工人建設(shè)所得，實踐中處理時也并沒有進(jìn)行這樣詳細(xì)的區(qū)分，而是在計算出其完工價值后，讓其在該價值范圍內(nèi)主張工程價款即可。
4. 主張受償?shù)姆秶鷳?yīng)是在發(fā)包人欠付范圍內(nèi)。
實際施工人能主張工程價款源于《解釋》的規(guī)定，其直接債務(wù)人應(yīng)是承包人，其與發(fā)包人無直接合同法律關(guān)系。就發(fā)包人而言，其不應(yīng)因主張債權(quán)的主體不同而承擔(dān)不同的債務(wù)。因此《解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“......發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！币虼耍瑢嶋H施工人也僅能在發(fā)包人欠付范圍主張優(yōu)先受償權(quán)。
延伸
部分省高級人民法院關(guān)于實際施工人是否有權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的指導(dǎo)意見
支持：
《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012.04.05 發(fā)布）
二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)?
建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》（2009.05.04 發(fā)布）
五、工程價款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)
......
18．分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格的，在總包人或非法轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。
不支持：
《廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用《合同法》第286條的指導(dǎo)意見》
（粵高法發(fā)［2004］2號）
7、在建設(shè)工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程案件審判指南2012》
（九）建設(shè)工程合同無效，承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
合同無效而取得合法的工程款優(yōu)先受償權(quán)不符合立法精神，《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。......主合同即施工合同無效的情況下，而支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，有違法律精神。故，建設(shè)工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應(yīng)支持。
(作者：高級合伙人姚宗國律師團(tuán)隊）
