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作者：王翠杰

法定代理人、合適成年人到場是未成年案件特殊程序要求。《刑事訴訟法》第281條規(guī)定，未成年犯罪嫌疑人、被告人、被害人、證人訊問、詢問應(yīng)當有法定代理人、合適成年人到場。與此對應(yīng)，最高法《解釋》、最高檢《規(guī)則》以及最高檢《指引》、《未保法》也分別對法定代理人、合適成年人的基本要求，選擇和變更，權(quán)利和義務(wù)，支持保障和監(jiān)督措施等有更為詳細的義務(wù)性規(guī)定，規(guī)范性、操作性很強。

法定代理人、合適成年人到場參與，旨在彌補未成年人認知理解能力不足，協(xié)助溝通、幫助未成年人應(yīng)訴，同時打破刑事訴訟程序、偵查活動密閉性，防止證據(jù)收集不適當，對訴訟活動有效監(jiān)督，也維護合法權(quán)益。隨著制度成熟，司法實務(wù)中已基本實現(xiàn)到場全覆蓋，合適成年人專業(yè)隊伍也逐漸穩(wěn)定、增強。

權(quán)利對應(yīng)救濟，義務(wù)對應(yīng)制裁。通知并保障法定代理人、合適成年人在場，屬于義務(wù)性規(guī)定，對于司法機關(guān)沒有通知法定代理人、合適成年人到場，作為監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)制法糾正違法通知書，防止違法現(xiàn)象再次發(fā)生，應(yīng)無異議。但問題是，違反義務(wù)性規(guī)定的訴訟行為產(chǎn)生的結(jié)果如何采信，即合適成年人未在場的訊問筆錄、詢問筆錄是否具有證據(jù)能力？既然違反“應(yīng)當性”規(guī)定，相應(yīng)言詞證據(jù)可否一律排除？未成年人的權(quán)利如何救濟？上述種種，在實務(wù)中其實不無爭議也早已得到關(guān)注。關(guān)于相關(guān)言詞證據(jù)的證據(jù)能力，有理論觀點認為，司法機關(guān)不通知到場的行為嚴重剝奪未成年人的代理權(quán)，所獲得的證據(jù)應(yīng)當以非法證據(jù)對待，直接排除。但是，在實踐中對于此類情形則一般認定為瑕疵證據(jù)，可予以補正或解釋。

本次《解釋》修訂涵蓋這一問題，但處理思路與之前的理論和實務(wù)考量均有區(qū)別。修改內(nèi)容體現(xiàn)于修訂后《解釋》的第九十條、第九十四條，均是在原規(guī)定基礎(chǔ)上增加一款，針對未成年被告人的訊問筆錄和未成年證人的詢問筆錄，《解釋》作出了不同的處理結(jié)論。同樣都是合適成年人缺席，《解釋》規(guī)定對未成年被告人的訊問筆錄不得作為定案根據(jù)，而對未成年證人證言則作為瑕疵證據(jù)可補充可解釋。

于是難免一問：同樣合適成年人缺席，同樣言詞證據(jù)，同樣是未成年人，為何處理結(jié)果不同？邏輯何在？

研讀起草小組關(guān)于《解釋》的理解與適用，發(fā)現(xiàn)《理解與適用》針對未成年證人證言和未成年被告人供述采信分別采取了不同的立場和考量進路。針對未成年證言，《理解與適用》立足于真實性考量，兼顧未成年證人證言在證據(jù)體系中的重要作用，認為不宜絕對排除，且定位為可補正可解釋的瑕疵證據(jù)。針對未成年被告人供述，《理解與適用》則從未成年人權(quán)利保護的視角出發(fā)，強調(diào)合適成年人制度是對于未成年人訴權(quán)的特殊保護，到場系“應(yīng)當”的規(guī)定，被告人真實性保障不足等，得出應(yīng)予強制排除的結(jié)論。

上述分析，厘清兩類證據(jù)排除考量的當下路徑，但畢竟《理解和適用》篇幅有限，難免有未盡之意。而對這一區(qū)別進行步入式分析，透視合適成年人制度和證據(jù)排除規(guī)則的當下適用，深入理解修訂內(nèi)涵，有助于籍此加深對兩項制度深化，更有利于強化實踐、精確適用。

首先，有必要對合適成年人參與制度源頭體察。

合適成年人的概念源于英國，相關(guān)制度是獨特的英式發(fā)明，我國合適成年人參與制度引入于2003年，以英國《警察和刑事證據(jù)法》規(guī)定的“appropriate adult”為參照。根據(jù)制度規(guī)定，除非在某個緊急情況下，在所有的未成年案件中，警察在對被拘留的未成年人進行訊問時，必須有合適成年人在場，否則即為違法，要受到法律的制裁。英式合適成年人在場目的在于協(xié)助溝通和確保偵訊公正，排斥證據(jù)收集不恰當?shù)目赡苄?，在場的時空范圍也僅限于被拘留的未成年人進行訊問過程。

合適成年人制度在中國確立，經(jīng)過項目推進、實驗探索、制度構(gòu)建、法律明確等過程，是少年司法制度法律移植到本土化的例證典范。在移植過程中，我國除了對于英國制度全面考察借鑒，也根據(jù)本土情況予以適當擴展。合適成年人參與制度在英國本土針對的是拘留的未成年人，適用是訊問未成年被告人的場域，但是我國在歷經(jīng)試驗、移植、構(gòu)建并寫入《刑事訴訟法》時，并未嚴格限制“拘留”的特殊要求，而且針對被害人和證人系未成年人的類似保護需求，增加了“參照適用“的條款。上述增加，系從權(quán)益保護的視角出發(fā)，體現(xiàn)平等適用、兒童利益最大化等原則?！秲和瘷?quán)利宣言》指出，兒童因其身心尚未成熟，在其出生前和出生以后均需要特殊的保護和照顧，包括法律上的適當?shù)谋Ｗo，在場制度的擴展適用，體現(xiàn)了就是平等、適當保護原則。在此基礎(chǔ)考量，未成年被告人、被害人、證人并無區(qū)別，應(yīng)當在合適成年人參與制度輻射之內(nèi)。

但深究其理，兩類情形在訴訟過程中存在情境差異，從權(quán)益保護的應(yīng)然出發(fā)差異可以忽略，但對違反后的程序制裁則必須謹慎對待。

其次，有必要深入理解證據(jù)排除規(guī)則的正當性基礎(chǔ)。

“強制排除”規(guī)則是略有“極端性”的程序性制裁，具有不可補救的特質(zhì)，在適用上理應(yīng)適度限制，不可泛化針對一般違法行為。如果偵查行為違反法律規(guī)定，例如技術(shù)性違法的程序性瑕疵，未侵犯重大利益，沒有造成影響司法公正的后果，一律強制性排除，有違比例原則，也可能放縱犯罪，損害公眾利益。

“無明文則無無效”是刑事訴訟傳統(tǒng)原則，訴訟行為無效和證據(jù)無效的制裁，都應(yīng)當明確法律規(guī)定，也體現(xiàn)于很多國家法典之中。我國當前的證據(jù)排除規(guī)則初步建立，包括非法證據(jù)排除規(guī)則、不可靠證據(jù)排除規(guī)則和瑕疵證據(jù)排除規(guī)則，三者呈現(xiàn)體系架構(gòu)。

首先，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則，旨在防范冤假錯案等政策性外部因素，邏輯起點是對公民基本權(quán)利的保障。因此，“非法證據(jù)”也具有特定含義，只有違反法定程序，嚴重侵犯公民基本權(quán)利，并以此方法收集的證據(jù)才屬于“非法證據(jù)”，相關(guān)規(guī)定見諸《刑事訴訟法》第56條；其次，不可靠證據(jù)排除規(guī)則，目前來自于學(xué)界總結(jié)，針對最高法《解釋》“不得作為證據(jù)使用”和“不得作為定案根據(jù)”條款，此類排除規(guī)則是以真實性考量為出發(fā)點，實質(zhì)是以證明力否定證據(jù)能力的規(guī)則；最后，瑕疵證據(jù)排除規(guī)則，這是我國獨創(chuàng)的證據(jù)規(guī)則，瑕疵證據(jù)排除規(guī)則既不專注于非法取證對公民基本權(quán)益的嚴重侵犯，也不側(cè)重于非法取證可能導(dǎo)致證據(jù)的虛假不實，而是關(guān)注取證行為本身在程序上的違法瑕疵，相關(guān)規(guī)則分別見諸《刑事訴訟法》和最高法《解釋》相應(yīng)條款。

最后，確定“不在場“情形在證據(jù)排除規(guī)則中的體系定位。

那么，對于法定代理人、合適成年人不在場的被告人供述和辯解、證人證言，最高法《解釋》如何規(guī)定二者的證據(jù)排除規(guī)則，如何明確二者在證據(jù)排除規(guī)則中的體系定位呢？

《解釋》中對于“不在場“證據(jù)的規(guī)定，分別位于”被告人供述與辯解的審查與認定“、”證人證言的審查與認定“的章節(jié)，適用的分別是不可靠證據(jù)強制排除規(guī)則和瑕疵證據(jù)排除規(guī)則。

對于“不在場“訊問未成年人的情形，《解釋》規(guī)定于第九十四條，適用的是”不得作為定案根據(jù)“的強制排除規(guī)則，而與訊問時”不在場“情形并列的條款分別為：筆錄未核對、未提供通曉聾啞人收視人員、未提供翻譯等。上述違法情形的共性特征在于：在這些情形下，不僅被告人的基本權(quán)利沒有得到保障，訊問筆錄真實性也因為溝通、認知等障礙等存在問題，證明力難以保障?！督忉尅穼ⅰ辈辉趫觥坝崋柟P錄與此并列，同樣是基于筆錄證明力與未成年人權(quán)益保障兩項考量，進而適用不可靠證據(jù)強制排除規(guī)則，以證明力缺乏否定證據(jù)能力，作出“不得作為定案根據(jù)“的規(guī)定。

對于詢問未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場的，《解釋》規(guī)定依據(jù)瑕疵證據(jù)排除規(guī)則，可補正可解釋，不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定根據(jù)。而《解釋》第九十條規(guī)定，與詢問“不在場“的違法情形并列的是諸如“詢問筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的”等一般性違法情形，在上述情形中，取證行為雖然違反規(guī)定，但相應(yīng)的違法行為對言詞證據(jù)真實性沒有實質(zhì)影響，就此宣告證據(jù)無效明顯過于苛責(zé)，作為可補正、可解釋的瑕疵證據(jù)處理更符合司法現(xiàn)實。

分析上述區(qū)別排除規(guī)則的設(shè)置，基礎(chǔ)源于在于對未成年人被告人訊問特殊情境，以及未成年人涉訴的特殊心理特質(zhì)。在對未成年人的訊問中，偵查機關(guān)擁有國家賦予的強制權(quán)力，偵查人員有豐富的生活閱歷，受過專業(yè)訓(xùn)練，可謂居高臨下；而未成年被訊問一方，身心發(fā)育不成熟，欠缺生活經(jīng)驗，缺乏抗衡。在沒有合適成年人的幫助下，未成年人面對訊問時可能處于極度緊張、恐懼，一旦取證違法，未成年人很難認知更難維護權(quán)益，基本權(quán)利很可能受到侵犯，而缺乏撫慰、溝通基礎(chǔ)的未成年人具有迎合取證的心理傾向，證據(jù)真實性存在誤差可能性。對于權(quán)利救濟問題，各國共通，英式合適成年人制度緣起，目的也是為解決基本權(quán)力救濟問題。但是，詢問未成年被害人和證人的過程，與此存在明顯不同。詢問的情境下，偵查人員并沒有強于獲取口供的天然動機，偵查人員與未成年人并不直接對立，而證人非涉訴，具有權(quán)利救濟的多重途徑，基本權(quán)利受害且難以救濟的可能性較小。相應(yīng)的，違反在場規(guī)定取得的言詞證據(jù)，效力認定自然也應(yīng)當存在差異。

基于上述差異，加之對犯罪控制與正當程序的權(quán)衡，同樣都是合適成年人不在場，同樣是針對未成年人的言詞證據(jù)，《解釋》對于未成年犯罪嫌疑人、被告人供述、未成年證人證言在證據(jù)排除規(guī)則中確立不同的體系定位，作出差異處理就不難理解。

法律的生命在于實踐。合適成年人制度是少年司法領(lǐng)域早期移植的重要制度，當前已經(jīng)較為成熟，此次《解釋》中引入“合適成年人”的用語，也是第一次在《刑事訴訟法》及其解釋層面正式使用這一用語，進一步體現(xiàn)制度本土化的成功。實務(wù)中，合適成年人能否在場、在場效果如何,很大程度上還受制于實務(wù)認同，司法機關(guān)如果以“無法通知”、“經(jīng)費不足”等各種借口拒絕通知“在場”，或者在場時限制合適成年人功能發(fā)揮，未成年人的合法權(quán)益必然難以保障。此次《解釋》細致規(guī)定，有利于反制司法實務(wù)的“疏忽”、“借口”，對保障制度有效落實、維護未成年人合法權(quán)益具有重要意義。同時，規(guī)定也顯示了特殊程序從初期構(gòu)建到成熟細化的進路，作為實務(wù)中人，當然期待更多細致規(guī)定，期待少年司法制度更加成熟。

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