一、基本案情 江西省 S 縣檢察院以被告人劉某犯強奸罪，向法院提起公訴。 劉某及其辯護人提出：劉某系未成年人，與被害人自愿發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)較輕，歸案后 認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，請求從輕、減輕處罰。 法院經(jīng)審理查明：被告人與被害人賴某某（1997 年 5 月 10 日出生）系 S 縣某中學初三 年級同學，自 2010 年上半年認識后成為男女朋友。2011 年 2 月至 4 月 4 日期間，劉某在明 知賴某某不滿 14 周歲的情況下，仍多次與其發(fā)生性關(guān)系，之后被賴某某的父母發(fā)現(xiàn)報案而 案發(fā)。 法院認為，劉某明知賴某某不滿 14 周歲仍與其發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強奸罪，公 訴機關(guān)指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。劉某在犯罪時不滿 18 周 歲，系未成年人，依法應(yīng)當從輕或者減輕處罰。且劉某在歸案后如實供述罪行，認罪態(tài)度好， 可以從輕處罰。劉某犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區(qū) 沒有重大不良影響，依法可以對其宣告緩刑。據(jù)此，法院依照《刑法》第 236 條第一款．、 第二款，第 17 條第三款，第 67 條第三款，第 72 條第一款，第 73 條第二款、第三款之規(guī)定， 以被告人劉某犯強奸罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年。 一審宣判后，被告人沒有提出上訴，檢察機關(guān)亦未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。 二、主要問題 1．對未成年人與幼女正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系的案件，如何把握罪與非罪的界限？ 2．對奸淫幼女案件適用緩刑應(yīng)當考慮哪些因素？ 7504／8887三、裁判理由 （一）對未成年人與幼女正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系的，在確定罪與非罪的界限時應(yīng)當 把握的原則和要素 未成年人保護法第三條規(guī)定：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán) 利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵 犯?！睆男谭ǖ?236 條關(guān)于性犯罪的規(guī)定分析，對兒童的特殊、優(yōu)先保護體現(xiàn)在，構(gòu)成強奸 罪，一般要求以暴力、脅迫或者其他手段對婦女進行奸淫，而奸淫不滿 14 周歲的幼女的， 不論是否采取強制手段實施，即不論幼女是否自愿，均以強奸論，并從重處罰。由此可見， 在我國，14 周歲是法律認可的幼女可以作出同意發(fā)生性行為決定的法定年齡界限。行為人 與不滿 14 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，即使幼女同意，也應(yīng)當認定其同意無效，行為人的行為 仍然構(gòu)成強奸罪。由此帶來的一個問題是，作為被害人的幼女與可能成為刑事被告人的未成 年人，身心發(fā)育、認知能力均未成熟，均屬于法律應(yīng)予特殊保護的對象。對于已滿 14 周歲 的未成年人與幼女自愿發(fā)生性關(guān)系，是否均應(yīng)按照刑法第 236 條第二款的規(guī)定以強奸論處， 的確有深入探討的必要。 最高法院在《1955 年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》中曾明確指出：“對奸淫幼女的未成 年犯，應(yīng)從輕或減輕處理，情節(jié)輕微的可以免予刑事處分：對年幼無知的男童，不應(yīng)追究刑 事責任，但應(yīng)責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教。”該份文件在總結(jié)部分地區(qū)法院辦理此類 案件的經(jīng)驗時進一步指出：“至于個別幼女雖未滿 14 周歲，但身心發(fā)育早熟，確系自愿與人 發(fā)生性行為的，法院對被告人酌情從輕或減輕處理，如果男方年齡也很輕，雙方確系在戀愛 中自愿發(fā)生性行為的，則不追究刑事責任。上述經(jīng)驗我們認為是適當?shù)?，各地法院可以根?jù) 具體情況參酌運用?！?《最高法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋【2006】1 號）第六條明確規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、 未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”2013 年《兩高、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害 未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第二十七條再次重申了上述原則。由此可見， 司法機關(guān)在處理青少年之間自愿發(fā)生性關(guān)系問題上，一直堅持適度介入、慎重干預(yù)的刑事政 策。 在適用《性侵意見》第二十七條的相關(guān)規(guī)定，對未成年人與幼女在正常交往過程中自愿 發(fā)生性關(guān)系，在確定罪與非罪的界限時，應(yīng)當注意把握以下三點： 其一，行為人一般應(yīng)當處于已滿 14 周歲不滿 16 周歲的年齡階段。之所以限定行為人為 已滿 14 周歲不滿 16 周歲，而不是已滿 16 周歲不滿 18 周歲：主要考慮的是，基于特別保護 不滿 14 周歲幼女身心健康的立場，對與之自愿發(fā)生性關(guān)系不以犯罪論處的范圍應(yīng)當嚴格把 握，不能放得過寬。而已滿 14 周歲不滿 16 周歲系刑法確定的相對負刑事責任年齡界限，故 對不以犯罪論處的主體范圍掌握在此年齡段較為妥當。當然，考慮司法實際情況的復(fù)雜性， 并非已滿 16 周歲的未成年人與幼女發(fā)生性關(guān)系的，就一律以強奸罪論處。如行為人不滿 16 周歲時與已滿 13 周歲不滿 14 周歲的幼女在戀愛交往中自愿發(fā)生性關(guān)系，至行為人剛滿 16 周歲時，二人仍然保持兩性關(guān)系，后因幼女父母報案而案發(fā)。如果綜合全案考察，我們認為， 7505／8887不宜機械地以 16 周歲為界限，對 16 周歲前的行為不以犯罪論處，而對剛滿 16 周歲以后實 施的行為即以強奸罪論處。但對于已滿 16 周歲的未成年人實施類似行為的案件認定不構(gòu)成 強奸罪，相對于不滿 16 周歲的人，在把握上應(yīng)當更為嚴格。 其二，行為人應(yīng)當是與年齡相當?shù)挠着谡＝煌?、戀愛過程中基于幼女自愿而與之發(fā) 生性關(guān)系。對于行為人使用暴力、脅迫或者誘騙等手段奸淫幼女的，即使其不滿 16 周歲， 對其也不宜排除在刑事處罰范圍之外。對于不滿 16 周歲的未成年人與幼女之間的年齡究竟 相差幾歲才能認定為雙方年齡相當，各國規(guī)定不一。有的國家明確規(guī)定為 3 周歲，而有的國 家則規(guī)定為 4 周歲或者 5 周歲。我國相關(guān)司法文件對此沒有明確規(guī)定，主要由司法機關(guān)根據(jù) 具體案件情況把握。鑒于在我國對此種不以強奸論處的男方年齡限定為已滿 14 周歲不滿 16 周歲，而幼女的年齡界限是 14 周歲，10 周歲以下在民法上屬于無行為能力人，加上《性侵 意見》強調(diào)了對 12 周歲以下幼女更要特殊保護的精神，我們認為，此處適當?shù)哪挲g差距限 定在 4 周歲左右相對較為合理。舉例而言，已滿 14 周歲的男方與不滿 10 周歲的幼女發(fā)生性 關(guān)系，或者已滿 15 周歲不滿 16 周歲的男方與不滿 12 周歲且雙方年齡差距在 4 歲以上的幼 女發(fā)生性關(guān)系，即使男方辯稱系與幼女正常戀愛交往，一般也不宜適用《性侵意見》第二十 七條的規(guī)定，對男方不以犯罪論處。值得強調(diào)的是，《性侵意見》規(guī)定對不滿 l2 周歲的幼女 實施性侵害的，應(yīng)當一律認定行為人明知被害人系幼女，主要是為了解決主觀明知的認定問 題，并不是指所有行為人與不滿 12 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系．都應(yīng)當以強奸罪論處：對已滿 14 周歲不滿 16 周歲的行為人與不滿 12 周歲的幼女在正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系，如 果雙方年齡差距不大，行為情節(jié)輕微的，也可以不以強奸論處。這一認定原則體現(xiàn)了對未成 年人實行雙向保護的政策精神。 其三，綜合考察，未成年人與幼女發(fā)生性關(guān)系情節(jié)輕微、未造成嚴重后果。《性侵意見》 的相關(guān)表述雖是“偶爾”發(fā)生性關(guān)系，但主要是為了與此前司法解釋的規(guī)定保持一致，實踐 中并不能簡單以次數(shù)論。也就是說，發(fā)生性關(guān)系的次數(shù)是判斷行為情節(jié)是否輕微的其中一項 因素，但并非決定性因素，決定性因素是行為人是否是與年齡相當?shù)挠着谡＝煌賽?過程中基于幼女自愿而與之發(fā)生性關(guān)系，如果是，一般可以認定為情節(jié)輕微。 值得注意的是，對于不滿 16 周歲的行為人在與幼女正常交往戀愛過程中基于幼女自愿 與其發(fā)生性關(guān)系致幼女懷孕引產(chǎn)、流產(chǎn)，單就后果來看，不能說不嚴重，但是否一律認為行 為人的行為不屬于“情節(jié)輕微、不以犯罪論處”，不宜一概而論。類似案件，如果雙方確實 存在正常戀愛交往關(guān)系，年齡差距也不大，如差距小于 l 周歲或者 2 周歲，司法機關(guān)判斷對 行為人是否以強奸罪論處，要特別慎重。對于雙方成年親屬自行協(xié)商，被害人及其法定代理 人不要求追究行為人刑事責任的，司法機關(guān)沒有必要主動干預(yù)，啟動司法程序，本案中，被 告人劉某與被害人賴某均系初中同學，二人產(chǎn)生早戀，時年劉某已滿 16 周歲，明知賴某不 滿 14 周歲，仍多次與其發(fā)生了性關(guān)系，后因賴某父母發(fā)現(xiàn)報案而案發(fā)。相較于強行奸淫幼 女，劉某所實施的行為雖不屬十分嚴重，但從維護對幼女特殊保護的更高原則立場考慮，其 已不屬《最高法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《性侵意見》 中對未成年行為人可不以強奸犯罪論處的情形。法院依法認定劉某構(gòu)成強奸罪，對刑事政策 的把握是準確的。 （二）對奸淫幼女案件適用緩刑應(yīng)當考慮哪些因素 強奸、猥褻未成年人犯罪社會危害性大，《性侵意見》第二條明確規(guī)定：“對于性侵害未 7506／8887成年人犯罪，應(yīng)當依法從嚴懲治?！痹摋l明確了辦理此類案件應(yīng)當堅持的總體政策基調(diào)。為 了體現(xiàn)對強奸未成年人犯罪的依法嚴懲，并有效預(yù)防犯罪，《性侵意見》第二十八條進一步 規(guī)定：“對于強奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不適用緩刑?！币虼?，對于奸淫 幼女案件是否適用緩刑，應(yīng)當把握如下兩點： 其一，成年犯罪分子強奸幼女，包括強行與幼女發(fā)生性關(guān)系和基于幼女自愿與幼女發(fā)生 性關(guān)系，一般情況下不適用緩刑，特殊情形例外。如對于動中止強奸行為，地位、作用明顯 較小的從犯等具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，判處拘役、三年以下有期徒刑，同時符合刑法 規(guī)定的“犯罪情節(jié)較輕；有悔罪表現(xiàn)：沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重 大不良影響”等緩刑適用條件的，在總體從嚴把握的前提下，也可以適用緩刑，以體現(xiàn)罪責 刑相適應(yīng)？ 其二，關(guān)于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否適用緩刑?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于審理未成年人 刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意 見》等一系列文件均規(guī)定了對未成年犯罪要堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則和“教育、 感化、挽救”的方針。而奸淫幼女、猥褻兒童等性侵害兒童犯罪，屬于刑法規(guī)定的法定從重 處罰情形，甚至有的還需要加重處罰。因此，這里就存在從寬與從嚴情節(jié)并存時如何把握量 刑尺度的問題。對未成年人奸淫幼女案件，鑒于未成年人身心發(fā)育不成熟、易沖動、好奇心 強、易受外界不良影響，同時也相對易教育、改造等特點，從嚴的幅度要明顯有別于成年被 告人，能夠從寬處罰的要依法從寬。因此，奸淫幼女情節(jié)較輕，符合緩刑適用條件的，可以 依法適用緩刑。 在判斷是否屬于情節(jié)較輕時，要綜合考慮是否使用暴力、脅迫等強制手段或者利誘、欺 騙等不正當手段，對幼女身心健康是否造成嚴重傷害，案發(fā)后是否取得被害人及其親屬真誠 諒解等因素。對于未成年人與年齡相當?shù)挠着谡＝煌鶓賽圻^程中，因懵懂無知，一時沖 動，自愿發(fā)生性關(guān)系，沒有對幼女身心造成嚴重傷害的，如果構(gòu)成強奸罪，確屬情節(jié)較輕， 有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響的，一般可以宣告 緩刑。 本案中，被告人劉某與被害人賴某系同學，二人自 2010 年上半年即成為男女朋友，2011 年 2 月至 4 月間多次自愿發(fā)生性關(guān)系，劉某時年剛滿 16 周歲（2 個月），賴某已滿 13 周歲 （差 3 個月滿 14 周歲），二人均屬懵懂少年。劉某所犯強奸罪情節(jié)較輕，且認罪態(tài)度好，有 悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故法院依法認定其 構(gòu)成強奸罪，同時宣告緩刑，較好把握了對未成年被告人和未成年被害人進行雙向保護的刑 事政策。
《刑事審判參考》98集981號
