作者：馬愛武
民間借貸行為轉化為詐騙的認定
一、行為人并非出于非法性用款需求，沒有如實告知借款事由，出借人對借款風險未履行必要的審查和注意義務，或出于獲取高額利息，或出于人情面子，輕信借款能夠償還而出借。行為人對借款沒有實施侵吞性占有處分或用于非法活動，不能如期清償?shù)袨槿苏J賬的，仍應屬于民間借貸的范疇，不宜以詐騙罪論處。符合刑法的謙抑性原則和最高院有關詐騙類犯罪認定非法占有目的司法解釋，強化權利主體對私權利處分風險責任意識，和強化社會個體的自律意識一樣，是市場經(jīng)濟條件下保障經(jīng)濟社會秩序重要環(huán)節(jié)，是提升社會治理能力的一個重要方面。強化政府對經(jīng)濟行為進行救濟性干預而弱化懲罰性干預，更有利于保護社會生活秩序。二、行為人偽造假的證明文件或設定虛假抵押向他人借款，足以使他人陷入錯誤認識，借款后不能償還，造成借款人損失較大的，鑒于行為人主觀惡意明顯，危害性較大，應以詐騙罪論處。河北省南皮縣人民檢察院指控：被告人詹某甲有固定工作，月收入約1300元。2013年和2015年分別發(fā)生過兩次交通事故致人傷亡，賠償了受害人幾十萬元的損失，因此欠下債務。自2015年5月至2016年8月期間，被告人詹某甲以放貸付息或家中用款等理由多次向同事朋友借款，其中多數(shù)給付利息甚至高額利息。因到期后自己無力償還，便再借新還舊、拆東補西予以應付。2016年8月躲債外出，2018年5月8日被抓獲。其行為構成詐騙罪。期間向他人借款事實和未能償還的借款如下：（一）自2015年開始向同事姜某借得銀行信用卡套取現(xiàn)金并給付利息。至2016年7月份，用姜某的兩張銀行信用卡共刷出60120元錢未能歸還。（案發(fā)前姜某自己歸還了信用卡透支款）。同年7月23日被告人詹某甲以在外面放的錢有部分收不回來，急需湊錢為由，再次向姜某借款，姜某用其妻子王某的建設銀行卡給被告人詹某甲轉款兩萬塊錢。7月31日姜某又在支付寶上貸出一萬塊錢轉給了被告人詹某甲。另詹某甲在借來的姜某的一張建設銀行卡上取現(xiàn)金4000元。以上共計取得姜某借款94120元，款項實際用于還款。詹某甲稱除償還四萬左右利息外還還過10000元本金，總計還欠84000元。（二）2015年開始向同事朱某借款，期間多次償還本金和利息。2016年1月27日向朱某出具了十四萬的借條，2016年3月11日朱某給詹某甲使用的其妻劉某的建設銀行卡內(nèi)打款三萬元。另朱某在朋友南某某處借來一張信用卡給詹某甲，詹某甲于7月31日在南皮縣某模具門市部用該信用卡套取8萬。朱某報案稱以上共計欠25萬元。被告人詹某甲提出，出具14萬元欠條后，償還過5萬元。所以共計還欠20萬元。另給付利息八萬多元。款項實際用于還債。（三）被告人詹某甲通過同事介紹認識了齊某某。自2015年起以銀行倒據(jù)需要用錢為由，承諾給付利息，陸續(xù)向齊某某多次借款。至2016年5月16日共計向齊某某借款20萬元，至案發(fā)時仍有10萬元未歸還，款項實際用于還款。被告人詹某甲稱總共給過他五萬多塊錢的利息。（四）被告人詹某甲因為工作關系認識了李某甲。2015年9月24日向李某甲借款10萬元，約定年利息1800元，并出具了借條。至案發(fā)時該款未能歸還，詹某甲稱給過20000元利息。借款實際用于還債。（五）2015年5月7日通過李某甲介紹，向李某甲村的孟某甲借款40000元，約定年息每萬元1500元，期間向孟某甲支付了6000元的利息；2016年2月6日，被告人詹某甲通過夏某某介紹向孟某乙借款85000元，向孟某乙出具欠條，年息二分，擔保人夏某某，并用詹某乙（詹某甲的姐姐）名下的房產(chǎn)證交給孟某乙作為擔保。詹某乙對此并不知情，且該房產(chǎn)實際已經(jīng)在銀行抵押。2016年6月9日，被告人詹某甲再次找到李某甲要求幫忙給湊點錢用幾天，利息按一萬給一千計算。李某甲聯(lián)系了弟弟李某乙、兒子李某丙，又聯(lián)系了孟某甲、孟某乙，跟他們說詹某甲用錢，就用幾天，到時候連本帶利的都能還上。上述人員同意后，由李某甲將所借款匯集交給被告人詹某甲，詹某甲分別出具四張借條。此次共借得現(xiàn)金21萬元。以上款項實際用于還債。（六）被告人詹某甲與宮甲是同學關系，雙方間有多筆資金往來。宮某有三張詹某甲出具的借條，一張是2016年2月21日的35萬，一張是2016年3月20日的29萬，一張是2016年4月1日的30萬。宮X開始報案時稱在詹某甲手里有230萬元，是一起在銀行倒據(jù)做生意賺利息墊的錢。后稱經(jīng)自己對賬詹某甲大約尚欠40萬元。被告人詹某甲稱欠宮X大約四十萬左右。經(jīng)查自2016年3月2日至2016年8月1日，宮一卡號為6236****9338向劉某（詹某甲實際使用）卡號為4367****5939轉賬次數(shù)達66次，累計金額為7654800元；同時段中劉某卡向?qū)m一卡轉賬次數(shù)達119次，累計金額為8709500元。（七）被告人詹某甲于2016年期間多次向張某甲高利借款，并將一份房主為其妻子劉某的房產(chǎn)證交給張某甲作為擔保，期間多次還本付息，后向張某甲出具了20萬元借條。經(jīng)查，該套房子已在銀行抵押，交給張某甲的房產(chǎn)證是詹某甲偽造的。2016年8月25日張某甲向南皮縣人民法院提起民事訴訟，要求被告人詹某甲和其父詹某丙、其妻劉某共同償還借款10萬元及利息。南皮縣人民法院2016年12月29日作出（2016）冀0927民處1925號民事判決書，判決詹某丙、詹某甲共同償還張某甲借款5萬元及利息，詹某甲償還5萬元，劉某對以上債務承擔連帶清償責任。2017年4月1日張某甲申請法院強制執(zhí)行，2017年12月14日張某甲于詹某丙達成執(zhí)行和解。2018年9月27日張某甲到公安機關報案稱，被詐騙50萬元。詹某甲所借款項被實際用于還債。（八）被告人詹某甲通過同事朱某介紹認識了苗某。自2016年上半年開始多次向苗某借信用卡刷卡套現(xiàn)，隨后償還本金和利息。至案發(fā)時，苗某主張還有三筆共56831元沒有償還，期間獲得利息3000多元，詹某甲主張尚欠本金35000元，利息已償還一萬多元。所借款實際被用于還債。（九）2016年7月11日，被告人詹某甲得知同事趙某某辦理了一項華夏銀行的易達金貸款業(yè)務，額度為10萬元，便提出借用該款。2016年7月12日，趙某某將該款貸出后，轉給了被告人詹某甲9.5萬元，詹某甲出具了10萬元欠條。2016年7月17日，趙某某在詹家英要求下又轉給其5100元。2016年7月22日，被告人詹某甲向趙某某借得其妻張某乙的兩張信用卡，從信用卡上分別刷走15000元和5000元。2016年7月31日被告人詹某甲再次找趙某某借錢，在趙某某一張建行的信用卡上刷走16000元。以上共向趙某某借款136100元。關于借款理由趙某某稱詹某甲以自己家廠子資金周轉不開需要用錢。詹某甲則稱是別人有用錢的，可以放貸，有利息，利息共給了7000多元?？铐棇嶋H用于還款。（十）2016年7月19日，被告人詹某甲以家中玻璃廠需要資金周轉為由，向同事王某某借款26000元未能償還，王某某于2016年10月9日向南皮縣人民法院對詹某甲、劉某（詹某甲的前妻）提起民事訴訟，被缺席判決詹某甲、劉某共同償還王某某借款26000元，該案已進入強制執(zhí)行程序。詹某甲所借款項實際用于還債。（十一）2016年8月8日,被告人詹某甲以家里廠子需用錢為由，向鄰居叢某某借錢。叢某某將一張存有六萬余元的中國銀行銀行卡交給了詹某甲，詹某甲當日取出現(xiàn)金50000元，并出具欠條，注明還款日期為2016年8月20日，但一直未償還。詹某甲將該款實際用于還債。河北省南皮縣人民法院經(jīng)審判委員會討論，于2019年11月29日作出（2019）冀0927刑初79號刑事判決：被告人詹某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑六年四個月，并處罰金人民幣60000元。被告人詹某甲的非法所得285000元予以追繳，返還被害人。一審宣判后，被告人表示服判沒有上訴，公訴機關沒有抗訴，被害人沒有提請抗訴。法院生效裁判認為：詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。根據(jù)最高院《關于審理詐騙案件具體適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定的精神，對于以借款為名實施詐騙犯罪，認定行為人具有非法占有目的一般應有以下事實：一、攜款潛逃；二、揮霍或使用借款進行違法犯罪活動致使借款不能償還；三、隱匿借款拒不償還的。四、明知沒有償還能力，采取虛構主體、冒用他人名義、使用偽造的單據(jù)文件憑證或使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書做合同擔保而借款的。本案無證據(jù)證明被告人有攜款潛逃、揮霍或使用借款進行違法犯罪活動、隱匿借款拒不償還的行為。本案被告人確有在明知自己已沒有償還能力的情況下仍然借款的情形。但依照解釋，該行為只有同時存在使用虛構主體、使用假的抵押物等欺騙手段才能認定具有非法占有的目的。縱觀本案，使用欺騙手段騙取借款的行為只有兩筆，即：使用假的房產(chǎn)證向張某甲借款20萬元和使用明知已經(jīng)抵押的房產(chǎn)做擔保向孟某乙借得85000元。故該兩筆借款行為因借款不能償還應認定為構成詐騙。除此之外，對于只是在借款用途上說了謊言，或為了將錢借到手謊稱自己在很短時間內(nèi)能夠償還，實際上到期無能力償還，但并不賴賬，不符合最高院關于審理詐騙案件具體適用法律若干問題的解釋第二條第一項關于認定為具有非法占有的目的情形，不宜以詐騙罪論處。相對人出于人情面子甚或獲取個人經(jīng)濟利益而出借財產(chǎn)的，應屬于人情道德范疇和市場風險。本案被告人詹某甲在其姐姐不知情的情況下，隱瞞房產(chǎn)已經(jīng)在銀行抵押貸款的真相，將其房產(chǎn)證作擔保，向孟某乙借得現(xiàn)金85000元；被告人詹某甲虛構事實，利用假房產(chǎn)證作抵押，在張某甲處借款20萬元,上述借款均未能償還。以上屬于以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法騙取財物的行為，詐騙數(shù)額達到較大的，應以詐騙罪論處。關于詐騙犯罪數(shù)額應以實際犯罪所得確定，所欠利息不應作為詐騙犯罪數(shù)額認定，已付利息應予扣除。除上述兩起以外，被告人詹某甲與其他出借人之間存在資金往來頻繁，有利息結算難以分清、數(shù)額部分存在爭議等情形,不應以詐騙罪論處。但出借人可以通過民事訴訟予以救濟，以維護自己的合法權益。出借人亦應以此為鑒，強化自己的市場風險意識、財產(chǎn)保護意識。被告人詹某甲應為自己食言爽約未能償還借款承擔相應道德和法律責任，悔過自新，通過自己的勞動和能力盡快償還借款。綜上，被告人詹某甲以非法占有為目的，采取用假房產(chǎn)證和隱瞞房產(chǎn)被實際抵押的事實，詐騙他人財產(chǎn)共計285000元，其行為已構成詐騙罪，且屬于數(shù)額巨大，公訴機關指控的罪名成立。被告人詹某甲如實供述自己的犯罪事實并當庭認罪，可酌定從輕處罰。綜合考慮上述情節(jié)，作出如上判決。近年來，借債不還引發(fā)的民事案件激增，其中不乏惡意拖欠者，被稱為“老賴”受到了懲罰。但也有一些是由于經(jīng)營虧損或者是天災人禍等原因?qū)е聝A家蕩產(chǎn)、無能力償還的。因為我國沒有個人破產(chǎn)法律制度，債權人對不能實現(xiàn)的債權，多數(shù)通過提起民事訴訟，求得一份法院的判決，等待債務人有了能力后獲得清償。但這種等待因看不到希望往往能激起債權人的憤怒，或為了出氣而向公安機關控告?zhèn)鶆杖嗽p騙，或認為打民事官司力度不夠，只有抓了人才能還錢?？傊?，憤怒的債權人往往愿意把還錢的希望寄托給公安抓人判刑上。本案即是這樣的典型實例。根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，構成詐騙罪行為人必須具有非法占用的目的。早在1996年最高院《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：行為人具有下列情形之一的，應認定其行為屬于以非法占有為目的，利用經(jīng)濟合同進行詐騙：（一）明知沒有履行合同的能力或者有效的擔保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數(shù)額較大并造成較大損失的：１、虛構主體；２、冒用他人名義；３、使用偽造、變造或者無效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件的；４、隱瞞真相，使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結算憑證作為合同履行擔保的；５、隱瞞真相，使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行擔保的；６、使用其他欺騙手段使對方交付款、物的。（二）合同簽訂后攜帶對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產(chǎn)逃跑的；（三）揮霍對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產(chǎn)，致使上述款物無法返還的；（四）使用對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產(chǎn)進行違法犯罪活動，致使上述款物無法返還的；（五）隱匿合同貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產(chǎn)，拒不返還的；（六）合同簽訂后，以支付部分貨款，開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方另行約定的付款期限內(nèi)，無正當理由拒不支付其余貨款的。1997年《刑法》修訂時增加了合同詐騙罪，吸收了最高院的上述司法解釋有關利用經(jīng)濟合同進行詐騙的規(guī)定。但《刑法》第224條并沒有將所列舉的五種情形，直接認定為行為人具有以非法占有為目的。可見，認定行為人構成詐騙罪，仍需要結合證據(jù)所反映的情況，從是否符合犯罪構成的四個要件具體分析。本案被告人有兩筆借款采取了使用不符合擔保條件的抵押物做擔保和使用假的證明文件作擔保的欺騙手段，足以使出借人陷入錯誤認識而自愿交出財物。符合《解釋》第二條第（一）項規(guī)定的情形，應認定構成詐騙罪。本案其余借款行為無證據(jù)證明被告人有攜款潛逃、揮霍借款或使用借款進行違法犯罪活動，致使借款不能償還、以及隱匿借款拒不償還的情形。從借款原因看，被告人屬于非因個人侵吞揮霍事由出現(xiàn)債務無法清償，不得不高息借新債以還舊賬。但被告人主觀上對最終不能清償債務是明知的，為了借到錢隱瞞了借新還舊的真相，不惜以高息誘惑，并謊稱自己短期內(nèi)能夠還賬，最終會導致出借人財產(chǎn)損失，這種騙取借款行為顯然也具有一定的社會危害性。但是，由于缺乏非法占有目的的構成要件，不能以詐騙罪追究刑事責任。對于騙取借款，我國法律目前還沒有規(guī)定為犯罪，建議可比照騙取貸款的罪名，專門設定騙取借款罪。另外，本案還有一個出借人對自己的財產(chǎn)出借行為承擔風險責任的問題。不管是出于人情面子還是基于獲取利息回報的利益驅(qū)使，出借人處分自己財產(chǎn)的行為明顯過于輕率，也許一個簡單的風險預判甚至一個當然的簡單的拒絕意思表示就可能阻止借款發(fā)生，從而避免財產(chǎn)損失。如果對此單從保護出借人利益出發(fā)，統(tǒng)統(tǒng)由公權力動用最嚴厲的刑罰加以包攬保護，顯然不利于增強財產(chǎn)所有人的自我保護意識，同時也會導致大量因借款不能償還而入罪判刑的案件，其社會效果也是不利的。如何找到一個刑罰保護與自我防范的有機結合點，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，是刑罰適用中理論界和實務界多年面對的一個難題。刑罰的干預，既要讓侵害他人權益的行為受到法律的追究和震懾，以減少此類行為發(fā)生，同時，對受害人也不能保護到讓其為了獲取利益任意將自己財產(chǎn)置于風險之中，利益歸自己，風險損失推給政府動用公共資源的程度。在提高社會治理能力的今天，作為司法機關一方面要通過執(zhí)法活動，讓社會個體充分提高自我保護的能力，防范損害事實的發(fā)生，減少公權力的干預以節(jié)省司法資源；另一方面對于那些情節(jié)手段超出個體防范能力的詐騙行為，公權力也不能缺席。強化社會個體防范和抗擊犯罪的意識和能力，是減少犯罪得逞和犯罪破壞力最好的方案。起碼一個未得逞的犯罪相對于一個得逞的犯罪而言，無論是其對社會秩序的破壞程度，還是懲治犯罪所需要的公共資源投入、以及對社會風氣的影響力等方面要小得多。
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