一、問題的提出 毒品犯罪猖獗，社會危害極大。同時，由于其隱蔽性極強、犯罪網(wǎng)絡龐大縱深、出于自身吸食毒品的需要，很多涉毒人員會幫助犯罪分子逃避處罰等原因，偵查機關(guān)的常規(guī)偵查措施常有力所不及的時候。“據(jù)不完全統(tǒng)計，僅昆明市一市每年就會發(fā)生大約兩千余起毒品案件，這些案件中有10％左右是依靠誘惑偵查偵破的。”“從廣東省深圳市L區(qū)人民檢察院受理的審查建捕案件看，2018年1月至2019年3月，共受理公安機關(guān)移送的販賣、運輸毒品案179件266人，經(jīng)統(tǒng)計有165件案件偵破運用了誘惑偵查手段，使用率高達92.2％?！弊阋?，誘惑偵查措施已經(jīng)成為偵查機關(guān)打擊毒品犯罪的重要偵查手段。目前學界討論的熱點集中在誘惑偵查措施本身的合法性判斷上，持客觀說、主觀說、混合說的學者各執(zhí)一詞，但歸根結(jié)底都是對誘惑偵查實質(zhì)合法性判斷的理論分歧。那么在此之前，誘惑偵查的形式合法性依據(jù)是什么？違法誘惑偵查的法律后果是什么？本文試圖比較域外司法實踐，重點考察“實體抗辯說”與“非法證據(jù)排除說”在我國制度建構(gòu)上的可行性，為我國誘惑偵查適用非法證據(jù)排除程序掃清障礙，并在具體立法建構(gòu)上提出自己的設想。具體而言，應當為誘惑偵查措施建立審批程序作為其形式合法性的證明載體，以符合非法證據(jù)排除程序的制度需要。審批程序由偵查機關(guān)、檢察機關(guān)事前監(jiān)督，法院在審判中適用非法證據(jù)排除程序?qū)徟募{入審查對象予以考察作為事后監(jiān)督，在規(guī)范誘惑偵查措施的同時，充分保障刑事被告人的基本權(quán)利。二、違法誘惑偵查之法律后果梳理諸多文獻，田宏杰教授對誘惑偵查的定義較為中肯。她指出，“誘惑偵查是指國家偵查機關(guān)為了偵破某些重特大疑難案件，由偵查人員或其協(xié)助者隱蔽身份，采取一定的誘惑手段，提供條件或制造機會刺激犯罪的發(fā)生，借此抓獲犯罪嫌疑人或搜集證據(jù)材料的一種秘密偵查手段”。學界普遍認為，誘惑偵查可以分為機會引誘和犯意引誘兩種不同類型。機會引誘是指偵查人員假意給予已經(jīng)具有犯罪嫌疑或者犯罪意圖的不法分子一定的作案便利條件，以便在其實施犯罪行為時人贓俱獲的偵查手段；犯意引誘是指偵查人員對原本不具有犯意的公民誘發(fā)其犯罪意圖，并在其實施犯罪行為時實施抓捕的偵查手段。一般看來，犯意引誘型誘惑偵查是違法的誘惑偵查行為。原因在于，國家一直被人們視作是預防犯罪、懲罰犯罪的正面形象，但犯意引誘這一做法卻是國家以偵查人員的身份參與犯罪，甚至是誘發(fā)犯罪，與廣大公民心目中的國家形象嚴重不符，違反了憲法對人權(quán)的基本保障，逾越了偵查行為收集線索之必要性，因此應該在立法上予以否認。對違法誘惑偵查下的被告人應當如何處理，主要有實體抗辯說、非法證據(jù)排除說、終止訴訟說、免訴說等不同觀點。（一）實體抗辯說在美國，違法的誘惑偵查被稱作警察圈套，作為一種辯護事由，“是指國家司法人員或者其代理人引誘行為人實施犯罪行為，從而獲得對其起訴的證據(jù)的行為，但前提是，如果警方?jīng)]有實施引誘行為，行為人就不會實施犯罪。此處的'引誘’不包括單純?yōu)榉缸锾峁┍憷麠l件的行為”。儲槐植教授認為，“警察圈套就是警察、司法人員或者他們的代理人為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他實施某種犯罪的行為；被告人則以他的犯罪行為是在警察、司法人員或者他們的代理人誘使下產(chǎn)生的為理由提出免罪辯護”?？梢姡诿绹亩A層犯罪體系下，警察圈套意指的正是犯意引誘型誘惑偵查，被規(guī)定在責任充足條件中，成為合法辯護事由兼具實體法和學理上的正當性。反觀我國，其一，無論采取傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系或者三階層犯罪構(gòu)成體系，都沒有哪一種學說將違法誘惑偵查作為實體抗辯事由，因此將違法誘惑偵查作為實體抗辯事由在中國缺乏理論上的支撐。其二，實體法上也并未規(guī)定違法誘惑偵查可以成為合法辯護理由。因而，違法誘惑偵查在中國既無實體法依據(jù)，又無理論上的支持。至于為何中國犯罪論體系中不吸納警察圈套作為責任阻卻事由或正當化事由，筆者認為美國的警察圈套與中國的犯罪論體系存在不相融洽之處，下面舉例言之。例一，毒販甲極力勸說沒有犯意的公民乙販賣毒品，乙在販賣過程中被警察抓獲。例二，毒販丙（由警察假扮）極力勸說沒有犯意的公民丁販賣毒品，丁在交易過程中被當場抓獲。若適用中國刑法，需要重點討論的就是行為人乙和丁的主觀罪過問題。例一不難判斷，雖然乙本身沒有犯意，但在甲的教唆行為之下產(chǎn)生了犯罪意圖進而實施犯罪，乙是在自己的自由意志支配下實施的犯罪行為，在滿足其他責任要件的條件下，乙的行為應當成立販賣毒品罪，甲的勸說行為應當認定為刑法意義上的教唆行為。例二與例一的唯一區(qū)別就在于教唆者的真實身份不一樣，但在乙和丁的個人視野里，他們都是勸說自己販毒的常人，并無二致，丁依然是在自己的自由意志支配下實施了販毒行為，因此在符合其他犯罪成立條件的情況下也應當成立販賣毒品罪無疑。換言之，乙的行為在主客觀相符合的情況下成立販賣毒品罪，丁的主客觀情況與乙的差異僅在丙的真實身份與丁假想的不一致，但顯然這一認識錯誤依我國刑法并不會阻卻犯罪的成立，丁的行為也應當構(gòu)成販賣毒品罪。若效仿美國的做法，以警察為丁創(chuàng)設警察圈套作為抗辯事由，單純因為客觀上甲丙的身份差異，而對乙歸以販賣毒品罪，對丁歸以減輕處罰或者無罪判決，不僅會有客觀歸罪之嫌，在司法實務上這一差異化裁判結(jié)果也難言公允。除此之外，將警察圈套吸納入我國刑法作為辯護理由也與我國目前其他抗辯事由之共通原則——主客觀一致的人罪基本原則不相符合。我國刑法的實體抗辯理由主要分為正當化事由和責任阻卻事由兩種。正當化事由包括正當防衛(wèi)和緊急避險，責任阻卻事由包括年齡和生理缺陷等。立法者將上述情況規(guī)定為抗辯事由，主要原因就在于行為人雖然客觀上實施了危害行為，但其主觀上并不具備危害社會的主觀惡性，只是出于對危險的本能反應或者行為性質(zhì)的不了解才實施的危害行為。此類行為人的主客觀并不一致，并不符合我國刑法中主客觀一致的入罪基本原則，因此在立法上規(guī)定了類型化的出罪處理。但誘惑偵查中的被告人，如前所述，其實施危害行為時并不是出于本能反應或不了解其行為性質(zhì)，縱然有偵查人員的誘惑行為加以鼓動，但不能否認的是其犯罪行為依然是在自己的自由意志支配下權(quán)衡利弊的選擇。因此，應當認為誘惑偵查的被告人在實施犯罪行為時主客觀具有一致性，依然符合主客觀相統(tǒng)一的刑法基本原則，與其他抗辯理由大相徑庭。另有學者指出，在誘惑偵查下行為人的犯罪行為始終處于警察的控制范圍之內(nèi)，因此其社會危害性不可與常規(guī)偵查手段下的同等犯罪行為同語。管見以為，犯罪行為應受處罰一個很重要的原因就在于其社會危害性，這也是犯罪行為的重要特點之一，因此從社會危害性角度出發(fā)考察一個行為是否成立犯罪毫無疑問。但是，既然刑法分則明文規(guī)定了犯罪構(gòu)成要件，就要按照犯罪構(gòu)成要件去判斷一個行為是否成立犯罪，否則就是對刑法分則的恣意解釋，就是對罪刑法定原則的踐踏。如果該行為符合刑法分則規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成要件，則該行為一定具有應受處罰之程度的社會危害性。即使是在控制下交付的場合，只要行為人的危害行為符合刑法分則規(guī)定的某罪全部構(gòu)成要件，并不存在任何正當化事由或責任阻卻事由就應當成立犯罪，就達到了應當科處刑罰的程度，并不會因為警察的“潛在介入”而降低其刑事責任。換言之，警察控制之下的犯罪行為并不會改變其作為犯罪行為的本質(zhì)屬性，并不會據(jù)此降低行為人的刑事責任，其危害行為的社會危害性依然達到了應受刑罰之程度。故此，賦予被告人實體法上的抗辯權(quán)利在我國存在諸多困難，不宜采納。（二）非法證據(jù)排除說顧名思義，非法證據(jù)排除說旨在以非法證據(jù)排除為路徑解決違法誘惑偵查中被告人的刑事責任問題?！霸谟?，根據(jù)'1984年警察與刑事證據(jù)法’第78條規(guī)定，如果法庭考慮到所有情形，認為采納這些證據(jù)會對訴訟程序的公正性產(chǎn)生不利的影響，以至于不應當允許它進入訴訟，那么法庭就有權(quán)排除控方準備利用的這些證據(jù)?！睋?jù)此，英國以明文規(guī)定的形式賦予了非法證據(jù)排除規(guī)則在誘惑偵查中適用的合法性地位。日本和德國也有類似的規(guī)定。在我國語境下，非法證據(jù)排除規(guī)則不僅要保障被告人的重要訴訟權(quán)利，也要防止不當偵查行為對公民基本憲法權(quán)利的侵害。因此，此處之“法”應當包括憲法。強調(diào)這一點的意義在于，在我國傳統(tǒng)司法實踐中，憲法并不能作為司法裁判的依據(jù)，法官最多也只是在判決書的說理部分援引。將非法證據(jù)排除規(guī)則之“法”擴充至憲法層面，既是非法證據(jù)排除規(guī)則保障當事人基本權(quán)利的題中應有之義，也是憲法實質(zhì)化的重要體現(xiàn)。另外，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用前提，應當是刑事偵查機關(guān)在收集犯罪嫌疑人、被告人犯罪證據(jù)的過程中違反了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)對偵查行為作出的限制性規(guī)定，其中對于限制公民人身自由的強制措施更是由《立法法》第8條作出了法律保留的特別規(guī)定。就我國目前的法律位階來看，自治條例和單行條例不存在制定偵查活動相關(guān)規(guī)定的可行性，更無違反可談。因此，非法之“法”應當從其含義中剔除自治條例和單行條例。故此，筆者認為，在中國非法證據(jù)排除規(guī)則語境下，應當將此處之“法”的含義進行有針對性的“一擴一縮”，擴大到包含憲法在內(nèi)，縮小至剔除自治條例和單行條例。非法證據(jù)排除規(guī)則之“法”的精確含義應當是：包含憲法在內(nèi)的一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，不包括自治條例和單行條例。我國刑事訴訟法上所稱“據(jù)以定罪的證據(jù)”，應當具有證據(jù)能力和證明力。證據(jù)的證據(jù)能力是指證據(jù)的法律資格，而證明力是指證據(jù)對案件事實的證明價值。因此，證據(jù)能力和證明力是前后銜接的兩個問題，內(nèi)容不可混淆，次序不可顛倒。換言之，證據(jù)能力是證明力的先決問題，據(jù)以定罪的證據(jù)應當首先具有證據(jù)能力，進而判斷其是否具有證明力。非法證據(jù)排除規(guī)則，作為程序性裁判，審查的就是證據(jù)能力中的合法性要件。要明確的一點是，作為單純的程序性裁判，非法證據(jù)排除規(guī)則并不涉及案件的實體性裁判。據(jù)此，非法證據(jù)應當是指“采用違反法定程序，并且侵犯憲法權(quán)利或者重要訴訟權(quán)利的方式取得的證據(jù)”。筆者認為非法證據(jù)排除說在我國司法實務中具備可行性，理由有兩點。其一，早在2010年，我國就出臺了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，標志著非法證據(jù)排除規(guī)則的正式確立。2017年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排非司法解釋》）第1條規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。可見，通過違法誘惑偵查獲取的證據(jù)，應當視為第1條所稱“引誘”，已被非法證據(jù)排除規(guī)則明文禁止。雖然非法證據(jù)排除規(guī)則并未明文規(guī)定“引誘”這一非法方法所獲得的證據(jù)應予排除，但筆者認為，這只是立法技術(shù)的問題，并不意味著違法誘惑偵查所獲得的證據(jù)不能適用非法證據(jù)排除規(guī)則。首先，我國非法證據(jù)排除規(guī)則針對非法取證行為采取的是列舉法。列舉式立法的優(yōu)點就在于具體明確，但缺點也較為突出：受法條文本篇幅所限，列舉的內(nèi)容不可能面面俱到。非法證據(jù)排除規(guī)則采取列舉法明文列舉了暴力、威脅、非法限制人身自由以及重復性供述等非法取證手段獲取的證據(jù)應當排除，只是因為以上手段在日常偵查取證活動中較為常用，具有普遍性，法條予以明確規(guī)定更為清晰，更具實踐意義和強調(diào)作用。引誘行為不屬于常規(guī)偵查手段，自然不在列舉之列。其次，違法誘惑偵查作為引誘行為的代表，具有嚴重侵犯公民基本人權(quán)和人格自律權(quán)的現(xiàn)實危險，對被告人基本權(quán)利的侵害絕對不亞于法條明文列舉的暴力、威脅等方法，因此，從對被告人權(quán)利的侵犯程度而言，也應當對違法引誘行為取得的證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。其二，誘惑偵查措施涉嫌對基本人權(quán)的侵犯，缺乏法律上的正當性，對其進行司法規(guī)制已成為大勢所趨。當今各國的普遍做法是要求誘惑偵查履行事前審批手續(xù)，通過外部機關(guān)的審批監(jiān)督限制不法誘惑偵查，保障公民的基本人權(quán)及憲法權(quán)利。我國學者也在大力呼吁為誘惑偵查建立審批程序。審批程序的建立，一方面可以直接規(guī)范誘惑偵查措施，另一方面也可以為非法證據(jù)排除程序的適用創(chuàng)設前提。非法證據(jù)排除規(guī)則作為程序性裁判，其適用必須以違反法定程序為前提，審批程序的建立就是為誘惑偵查的合法化建立法定程序，違反相應的審批程序自然也就滿足了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用前提。因此，順應立法潮流，為誘惑偵查措施建立審批手續(xù)有一舉兩得之效。以上兩點均表明，非法證據(jù)排除說在我國具有現(xiàn)實可行性，既有良好完備的制度基礎(chǔ)，也符合立法建構(gòu)的未來走勢。（三）終止訴訟說英國一部分學者對違法誘惑偵查持終止訴訟說的態(tài)度。在1994年R. v. Horse ferry Road Magistrates＇Court， Ex. p. Bennett案中，英國上議院認為，當法庭意識到執(zhí)法人員嚴重地濫用了權(quán)力時，法庭有權(quán)終止訴訟并命令釋放被告人。這種觀點卻遭到了其他法官的批評。在1996年R.v.Latif案中，“Steyn法官在其主導性的判決意見中認為，圈套造成了'長期性的兩難選擇’：如果法院總是拒絕終止如此的訴訟，給人的感覺將會是法院寬恕執(zhí)法機關(guān)的犯罪行為和瀆職行為，這會破壞公眾對刑事司法體系的信心，敗壞它的聲譽；另一方面，如果法庭在這類案件中總是終止訴訟，也會引起'不能保護公眾免遭嚴重犯罪侵害’的批評”。Steyn法官的判決意見不無道理，如若采取終止訴訟說這一“一刀切”的做法，無疑會放縱確實有罪的犯罪嫌疑人，無法充分保障公眾安全。此外，依據(jù)我國《刑事訴訟法》第16條關(guān)于終止審理的六種情形，可以總結(jié)出這樣一條法理：我國刑事訴訟法對引發(fā)終止審理這一訴訟后果的條件極為嚴苛，只有對于確實不必繼續(xù)審理，或者由于客觀事實的發(fā)生導致無法繼續(xù)審理的情況下才會引發(fā)終止審理。因此，僅僅是誘惑偵查手段違法這一情形，并不足以達到使訴訟無法正常進行之程度。如若將違法誘惑偵查納人《刑事訴訟法》第16條，使之成為終止審理情形之七，于法理難言公允?？梢姡K止訴訟說在中國推行，既無法充分保障公眾的安全，也與現(xiàn)行立法不相融洽。（四）免訴說日本的團藤博士、玲木教授等學者又提出了免訴說。他們認為，“國家采用誘惑性手段實施偵查，既無視偵查程序和訴訟程序本來的宗旨，又違背誠實義務，從而喪失進行實體訴訟的條件，使國家失去了行使刑罰權(quán)的合法資格。主張根據(jù)刑訴法337條類推對被誘惑者予以免訴”。②其理論依據(jù)大致等同于我國學者所言“誘惑偵查乃國家'制造’犯罪，因此國家失去了懲罰犯罪的正當性”。免訴說站在公平正義的立場，以國家失去懲罰犯罪的合法資格為根據(jù)，主張對違法誘惑偵查的被告人免予起訴。首先，同理于終止訴訟說，僅僅是偵查手段違法并不足以達到我國《刑事訴訟法》第16條所規(guī)定免予起訴六種情形之嚴重程度，因此我國采免訴說缺乏立法上的依據(jù)。其次，國家懲罰犯罪，其最終目的并不在于懲罰犯罪分子，而是在于保護法益和保障人權(quán)。違法誘惑偵查，縱使其逾越了偵查行為的必要性，涉嫌對公民基本人權(quán)的侵害，但依然是國家在履行職責，動用國家司法資源發(fā)現(xiàn)犯罪懲罰犯罪，因此其依然具備懲罰犯罪之正當性。換言之，筆者認為國家懲罰犯罪之正當性應當來自國家對每一名公民的個人法益、社會的整體法益以及整個國家的國家法益的保護義務。這種義務要求國家通過其強制力保護法益不受侵害，即對犯罪分子行使刑罰權(quán)。因此，單憑誘惑偵查措施違法并不足以抹除其法益保護義務，國家仍具備懲罰犯罪之正當性。最后，如前所述，即使是違法誘惑偵查措施的適用對象，其行為業(yè)已滿足刑法分則的犯罪構(gòu)成要件，就應當成立相應罪名，受到相應刑罰處罰。在此前提下，退一步講，即使認為國家失去了懲罰犯罪的正當身份，那么該種犯罪分子的罪行就一筆勾銷了嗎？依據(jù)罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，答案是否定的，那么應當由誰行使刑罰權(quán)？顯然，在這樣的處境下，免訴說會陷入尷尬的境地：犯罪分子應受處罰，但國家卻失去了懲罰的正當性。因此，免訴說存在著與實體法基本原則不可回避的矛盾，有待進一步完善。綜上所述，比較域外司法實踐，筆者認為非法證據(jù)排除說較之于其他學說在中國更具可行性，更值得予以借鑒。三、誘惑偵查形式合法性審查制度的建構(gòu)我國諸多學者都在呼吁建立相應的審批程序，對違法誘惑偵查加以規(guī)制。如陳學權(quán)教授認為，我國應當對誘惑偵查進行規(guī)制，規(guī)制內(nèi)容應包括實施誘惑偵查的原則、適用范圍、對象、限度和批準程序等①；程雷教授指出，現(xiàn)行刑事訴訟法對誘惑偵查的條文規(guī)定比較簡單、初步，與技術(shù)偵查相比更為寬松，應當由檢察機關(guān)負責審批誘惑偵查，對誘惑偵查的適用進行監(jiān)督。這些觀點都與筆者不謀而合。一方面，對誘惑偵查建立審批制度進行程序控制，在制度建構(gòu)上可以參考技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定，另一方面應該對誘惑偵查施以必要的外部監(jiān)督。因此，建立審批程序不僅可以規(guī)制誘惑偵查行為本身，還可以成為非法證據(jù)排除規(guī)則的審查對象。若審批程序不合法，則意味著誘惑偵查措施收集的證據(jù)違反了法定程序，就應當適用非法證據(jù)排除規(guī)則對非法證據(jù)予以排除。由此，形成對誘惑偵查的形式合法性審查，與誘惑偵查的實質(zhì)合法性判斷相輔相成，建立形式與實質(zhì)，程序與實體的雙層次合法性審查結(jié)構(gòu)，保障被告人的基本訴權(quán)和憲法權(quán)利。（一）誘惑偵查與技術(shù)偵查之相似處比較我國《刑事訴訟法》第150條第1款后半段明確規(guī)定“根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施”，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安規(guī)定》）第263條至第270條對技術(shù)偵查的適用案件范圍、審批形式、審批機關(guān)、適用期限等事項作出了細化規(guī)定。相比于技術(shù)偵查，我國在誘惑偵查上的立法只有寥寥幾條，幾乎可以說是立法空白。筆者認為，應當對誘惑偵查施以與技術(shù)偵查相似的審批程序為前置。理由在于這兩類偵查措施同樣不屬于常規(guī)的偵查手段，且存在以下三點相同之處，故可以作出類型化的規(guī)定。1.兩者的適用案件范圍具有相當大的重合之處《公安規(guī)定》第263條規(guī)定，“公安機關(guān)在立案后，根據(jù)偵查犯罪的需要，可以對下列嚴重危害社會的犯罪案件采取技術(shù)偵查措施：（一）危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪案件；（二）故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等嚴重暴力犯罪案件；（三）集團性、系列性、跨區(qū)域性重大犯罪案件；（四）利用電信、計算機網(wǎng)絡、寄遞渠道等實施的重大犯罪案件，以及針對計算機網(wǎng)絡實施的重大犯罪案件；（五）其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的。公安機關(guān)追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施”。而在司法實踐中，誘惑偵查措施也常見于黑社會性質(zhì)組織犯罪、重大毒品犯罪、跨區(qū)域性重大犯罪、利用郵寄方法實施的重大犯罪案件等，與上述（一）（三）（四）三類案件均有不同程度的重合。同時，在誘惑偵查的實施過程中，也可能伴隨著人身傷害（上述第二大類犯罪案件）等犯罪情節(jié)的發(fā)生。2.兩者都存在侵犯公民憲法權(quán)利的可能性“刑事偵查中歷來是國家權(quán)力與個人權(quán)利沖突最為激烈的領(lǐng)域，而技術(shù)偵查則是國家權(quán)力與個人隱私?jīng)_突最為激烈的領(lǐng)域?！奔夹g(shù)偵查的常用手段就是在犯罪嫌疑人經(jīng)常出入的場所或使用的通信設備中（比如辦公室、住宅、手機、電腦等）安裝竊聽、監(jiān)控設備。這雖然可以全方位監(jiān)控犯罪嫌疑人的一舉一動，詳細收集證據(jù)，但同時也意味著侵犯了公民的通信自由、住宅安全、個人隱私等權(quán)利。與此相同的是，誘惑偵查措施下，無論是機會引誘還是犯意引誘，都是偵查人員在第三人不知情的情況下為其設下圈套，這顯然侵犯了憲法賦予每一名公民的隱私權(quán)和人格自律權(quán)。犯意引誘型誘惑偵查假設每一名守法公民都是潛在的危險分子，其出發(fā)點更是侵犯了憲法明文規(guī)定的公民人格尊嚴。3.兩者在具體實施的過程中都需要極強的保密性“所謂技術(shù)偵查措施，指的是偵查機關(guān)在偵辦案件的過程中利用技術(shù)手段調(diào)查犯罪嫌疑人，獲取案件證據(jù)的一種秘密偵查方式，包括電子監(jiān)聽、秘密錄像、秘密拍照等手段?！倍T惑偵查自然也要在誘惑對象不知情的前提下進行?？梢?，技術(shù)偵查和誘惑偵查都對保密性有極高的要求。這既是兩種偵查手段的現(xiàn)實需要，也是對偵查人員的人身保護。正是由于技術(shù)偵查與誘惑偵查存在上述相同之處，才可以將技術(shù)偵查的審批程序類比到誘惑偵查。一方面對誘惑偵查措施作出限制性規(guī)定，另一方面也可以將審批程序作為非法證據(jù)排除規(guī)則的審查對象，以符合非法證據(jù)排除規(guī)則要求違反法定程序這一前提。（二）審批程序的建立審批程序是對誘惑偵查措施的事前限制，審批材料是公訴階段證明偵查手段程序合法，所獲證據(jù)均為合法證據(jù)的重要依據(jù)。1.審批制度建立的意義首先，建立審批制度，最直接的影響就是督促辦案機關(guān)提前做好詳細的偵查計劃，為誘惑偵查行為明確合法界線。其次，執(zhí)行誘惑偵查前的審批程序在非法證據(jù)排除規(guī)則中也具有實際意義。審批文件可以作為誘惑偵查措施合法性的形式審查材料在非法證據(jù)排除程序中予以出示，作為非法證據(jù)排除的程序合法性判斷依據(jù)。這也符合非法證據(jù)排除規(guī)則作為程序性裁判的制度理念。要強調(diào)的一點是，在非法證據(jù)排除程序中出示審批文件只是對誘惑偵查措施進行形式合法性審查，決定是否要在非法證據(jù)排除階段排除其采集的證據(jù)，具體的實質(zhì)合法性判斷仍要到正式庭審中進行。關(guān)于形式合法性與實質(zhì)合法性的關(guān)系將在后文論述，在此不作展開。最后，通過明確誘惑偵查的行為內(nèi)容，可以在將來的訴訟過程中確定誘惑行為與具體犯罪行為之間的因果關(guān)系。如果偵查人員誘惑行為人實施了此罪，但最終行為人卻實施了彼罪，則應當認為誘惑偵查與犯罪行為之間不存在因果關(guān)系，訴訟程序中也就無須審查誘惑偵查措施的審批文件。如果偵查人員在誘惑偵查過程中實施了超出計劃的過限行為，觸犯了相應罪名的，也應當根據(jù)具體情況定罪量刑。2.審批機關(guān)誘惑偵查措施針對的案件絕大多數(shù)涉案范圍廣、人員多，往往涉及多個基層偵查部門之間的分工協(xié)作。如果由其中的某一個具體偵查機關(guān)負責審批，則會出現(xiàn)“同級管同級”的怪象。此外，誘惑偵查措施存在侵犯人權(quán)的可能性，將審批權(quán)限交給基層偵查機關(guān)難以起到嚴格把關(guān)的作用。因此，誘惑偵查的審批機關(guān)等級不宜設置得太低。同時，公安部雖然級別高，按照我國目前立法體系也有權(quán)管理下轄的各公安廳，進而輻射到基層，但鑒于誘惑偵查措施適用的案件往往案情復雜，且存在地域特色，各地方偵查機關(guān)更為了解自己轄區(qū)內(nèi)的具體情況，因此公安部更宜作統(tǒng)籌規(guī)劃，在適當時候可以派專員參與地方偵查機關(guān)的具體惑偵查行為。綜合來看，誘惑偵查的審批機關(guān)級別不宜過低，也不宜過高，可以參考《公安規(guī)定》第264條對于技術(shù)偵查的有關(guān)規(guī)定，由設區(qū)的市一級公安機關(guān)行使審批權(quán)。3.審批內(nèi)容審批內(nèi)容作為審批程序的核心，直接關(guān)系到誘惑偵查的具體內(nèi)容和誘惑尺度，應當包括具體誘惑偵查行動的主要內(nèi)容。第一，是否存在適用常規(guī)偵查措施的可能性。適用誘惑偵查措施，應當遵循必要性原則。必要性，是指偵查機關(guān)通過常規(guī)偵查措施已經(jīng)無法獲取有效證據(jù)的情況下，不得不采取誘惑偵查措施收集證據(jù)。畢竟，誘惑偵查措施介于侵犯公民人格自律權(quán)等憲法權(quán)利的灰色地帶，一旦開始實施會使具體辦案人員陷人人身安全無法保障的處境，即使順利實施也并不意味著一定可以收集到據(jù)以定罪的關(guān)鍵證據(jù)。因此，對于是否適用誘惑偵查，要結(jié)合具體案情具體分析，不宜作出統(tǒng)一規(guī)定。第二，誘惑偵查的適用范圍。誘惑偵查作為偵查機關(guān)的最后偵查手段，只能針對隱蔽性極強，極難偵破的案件才可適用。例如針對反偵查能力極強的毒梟操控的毒品案件，集團性走私、洗錢案件等。此外，誘惑偵查的適用還必須遵循比例原則，只有對于社會危害性極大的案件才能適用。審批機關(guān)在審批時應綜合考量案件的社會危害性，誘惑偵查需要付出的偵查成本，包括時間、人力、物力以及誘惑人員的人身安全等。對于職務犯罪、政治犯罪或者貪污賄賂犯罪，不宜適用誘惑偵查，應當在審批立法中作出明文規(guī)定，否則極易釀成類似美國“ABSCAM”的事件。第三，誘惑偵查的適用對象。犯意引誘型誘惑偵查，有國家“制造”犯罪之嫌，因此對于沒有任何證據(jù)線索表明行為人可能實施犯罪活動的，應當嚴格禁止對其適用誘惑偵查。對于機會引誘型誘惑偵查而言，只有偵查機關(guān)掌握了充分線索或證據(jù)，證明行為人具有犯罪意圖時才可對其適用誘惑偵查。對于如何判斷行為人具有犯罪意圖，應當綜合考慮多方面因素，其中主要包括：（1）行為人的言談舉止中是否暴露或表明其意欲實施某種犯罪行為；（2）行為人客觀上是否為實施犯罪行為進行了準備，例如為殺人購買刀具、毒藥等。行為人的日常品格、聲譽、犯罪記錄等，不宜作為認定行為人具有犯罪意圖的考慮因素，否則容易陷人“天生犯人”“犯人不可矯正”的傳統(tǒng)犯罪學誤區(qū)。同時，應當禁止對未成年人適用誘惑偵查。原因在于，“由于未成年人心智發(fā)育尚未完全，控制和辨認能力有限，考慮其特殊性，誘惑偵查手段原則上不適用于未成年人”。另外，我國對未成年人一直秉持的是教育引導的刑事政策方針，實體法和程序法上都作出了有利于未成年人改過自新回歸社會的制度設計，對其適用誘惑偵查措施與我國既往的刑事政策背道而馳。第四，誘惑偵查的誘惑尺度。雖然實際操作過程中案情可能瞬息萬變，無法完全預判，但至少應當在審批程序中寫明偵查計劃或預期方案。對于已有犯意的行為人，偵查機關(guān)實施的誘惑措施必須是在同等條件下，即使沒有偵查機關(guān)的“幫助”，行為人也可以自行取得的。換言之，偵查機關(guān)提供的誘惑機會應當與行為人自己尋找的犯罪機會具有等價性。這種等價性不僅體現(xiàn)為機會出現(xiàn)的等價性，還體現(xiàn)在可能造成的危害后果應當具有大致相當性。例如，行為人本欲計劃在某商場埋放定時炸彈，計劃造成商場門臉受損影響其正常營業(yè)，偵查人員假扮賣土炸藥的“商人”為其提供了破壞力翻倍的“土炸藥”。（實際上不能發(fā)生爆炸，只是偵查機關(guān)為誘惑偵查特意準備的。）行為人看到“土炸藥”的破壞力，更加堅定了爆破商場的信心，進而實施犯罪被抓獲。在本案中，應當認為誘惑偵查的手段不具有等價性。雖然行為人本身具有犯意，偵查人員的誘惑手段只是為其提供了購買炸彈的便利條件，但無形之中卻強化了行為人實施犯罪的決心，其法理大致等同于刑法中幫助犯對正犯起到的心理強化作用。因此，這種情況應當認定為誘惑偵查尺度過大，在審批程序中予以否決。第五，誘惑偵查人員的選用。誘惑偵查不可避免地要與危險分子直接發(fā)生接觸，具有相當?shù)娜松砦ｋU性，因此在誘惑偵查人員的具體選用中，應當綜合考察候選人員的辦案經(jīng)驗、品質(zhì)性格、身體素質(zhì)、偵查能力等。對于偵查機關(guān)聘請的特情人員的選用也應當有單獨規(guī)定。“任何人被用作特情，必須建立正規(guī)的特情檔案，對特情的人品、經(jīng)歷、社會關(guān)系進行全面考察，方可作為特情使用。堅決禁止偵查人員擅自使用特情或先使用后審批的行為。”這既是對辦案人員的人身安全負責，也在一定程度上提高了獲取有效證據(jù)的成功率。同時，要對辦案人員的具體行動進行監(jiān)控，避免產(chǎn)生“辦案人員恣意引誘他人實施犯罪，侵犯被引誘者合法權(quán)益的現(xiàn)象”。（三）審批監(jiān)督機制的探索前文已述，誘惑偵查的審批權(quán)可以考慮交由設區(qū)的市一級偵查機關(guān)行使。依照我國目前立法體系，公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院之間應當分工負責。同時，審批文件在非法證據(jù)排除程序中作為形式審查材料予以出示，借以證明誘惑偵查措施的形式合法性，這就會導致偵查機關(guān)自我審批，審批程序流于虛置，非法證據(jù)排除規(guī)則在誘惑偵查措施中被架空的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此，只有偵查機關(guān)的內(nèi)部審批顯然是不夠的，還需要對審批程序進行監(jiān)督。《刑事訴訟法》第3條賦予了公安機關(guān)對刑事案件的預審職能，第116條也要求公安機關(guān)對有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，應當進行預審。公安機關(guān)內(nèi)部曾設有專門的預審部門，負責案件的初步審查，對偵查機關(guān)收集的證據(jù)進行補充完善，針對事實不清、證據(jù)不足的案件有權(quán)不予批準移送審查起訴。雖然20世紀90年代以后，預審部門大多被取消，但仍有一些地方公安機關(guān)將其保留了下來。依據(jù)中央《關(guān)于全面深化公安改革若干重大問題的框架意見》的要求，公安機關(guān)應當深化行政管理改革，完善執(zhí)法權(quán)力運行機制，逐步探索完善偵查預審制度。據(jù)此，應當在公安機關(guān)內(nèi)部設立獨立于偵查部門的預審部門，負責審查偵查活動所收集的證據(jù)合法性。具體到誘惑偵查而言，預審部門的工作就應當是審查誘惑偵查的審批程序是否合法、手續(xù)是否齊全、內(nèi)容是否合法、具體的偵查工作是否屬實，等等。既然有內(nèi)部監(jiān)督，就必然有外部監(jiān)督予以相稱?！缎淌略V訟法》第8條規(guī)定了人民檢察院對刑事訴訟享有法律監(jiān)督的職能，對于設區(qū)的市一級偵查機關(guān)批準的誘惑偵查措施，同級檢察機關(guān)應當進行監(jiān)督，對違法的誘惑偵查措施提出糾正意見。除此之外，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第256條明文賦予了檢察機關(guān)主動介入偵查活動，監(jiān)督偵查取證的權(quán)利。有學者認為，人民檢察院介人偵查是對法律監(jiān)督工作的僭越，不符合我國當前公檢法分工負責的體系要求。在筆者看來，人民檢察院介人偵查、監(jiān)督引導偵查取證依法規(guī)范進行，與偵查機關(guān)履行偵查職能并不沖突。人民檢察院因案情需要提前介人，不僅有助于規(guī)范偵查取證行為、確保辦案質(zhì)量，同時無形中使偵查機關(guān)與檢察機關(guān)的工作銜接更為順暢，減輕了刑事案件移送起訴階段的交接負擔。在誘惑偵查中，人民檢察院介入偵查、監(jiān)督引導偵查取證，并不意味著檢察人員要與偵查人員一同實施誘惑行為，具體的介入方式，包括參與案件討論、制定誘惑計劃、提出取證意見和適用法律意見等。除此之外，對審批程序的事后監(jiān)督工作應當交給法院進行?！杜欧撬痉ń忉尅返?3條、第29條分別明確了法院啟動非法證據(jù)排除程序的兩種方式：一是被告人及其辯護人提出非法證據(jù)排除的申請；二是法院對證據(jù)合法性有疑問的，可以依職權(quán)主動啟動非法證據(jù)排除程序。無論哪種啟動方式，都應當發(fā)生在誘惑偵查措施結(jié)束后，因此法院對誘惑偵查的監(jiān)督屬于事后監(jiān)督。法院對審批程序的監(jiān)督，具體體現(xiàn)在：針對適用誘惑偵查措施的案件，為了充分保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)，法院應當依職權(quán)主動啟動非法證據(jù)排除程序?qū)徟募暮戏ㄐ赃M行審查。如果審批文件程序違法，法院就應當依法排除非法證據(jù)，不得在之后的法庭調(diào)查和法庭辯論中出示。這既符合非法證據(jù)排除規(guī)則審理程序性事項的基本思路，也讓法院對誘惑偵查加以監(jiān)督。不得不提的是，法院在非法證據(jù)排除階段對審批文件的審查，只是形式合法性審查，不得實質(zhì)接觸案件事實，否則會存在非法證據(jù)污染法庭的風險。（四）與實質(zhì)合法性判斷的銜接非法證據(jù)排除程序，作為形式合法性審查，對違法誘惑偵查措施收集的證據(jù)予以排除，在一定程度上保障了當事人的程序公正。而實質(zhì)公正的判斷，則應當依賴正式的庭審。庭審過程中，法官不僅要對案件事實進行調(diào)查，主持合法證據(jù)的質(zhì)證工作，在誘惑偵查案件中，還要對誘惑偵查的實質(zhì)合法性進行審查。對誘惑偵查的實質(zhì)合法性判斷，應當建立在形式合法的基礎(chǔ)之上。換言之，只有誘惑偵查措施的審批程序合法，經(jīng)法院非法證據(jù)排除程序?qū)彶橥ㄟ^，才能進入正式的庭審。對誘惑偵查的審查，必須嚴格遵循先形式后實質(zhì)的判斷順序，這對節(jié)約司法資源、保障當事人訴訟權(quán)利不無助益。四、非法證據(jù)排除規(guī)則的具體適用建立誘惑偵查審批制度，目的不僅在于規(guī)范誘惑偵查措施，更重要的意義在于為誘惑偵查措施尋找合法化依據(jù)，為非法證據(jù)排除規(guī)則的適用提供程序前提。對誘惑偵查形式合法性的審查，在適用非法證據(jù)排除程序上還有如下幾個問題亟待解決。（一）舉證責任的分配前文已述，法院應當依職權(quán)主動啟動非法證據(jù)排除程序?qū)徟募M行核查。那么，對于審批文件合法性的證明責任，應當由誰承擔？萬毅教授認為，“鑒于被告提出證據(jù)之困難性，英美和大陸法系國家均規(guī)定，應當由檢控方承擔證明誘惑偵查行為合法的舉證責任”。①筆者對此表示贊同。首先，我國《刑事訴訟法》第12條明文確立了“未經(jīng)判決，任何人不得確定有罪”的原則，除“巨額財產(chǎn)來源不明罪”等罪名存在舉證責任倒置的情況以外，一直以來都由控方承擔被告人有罪的證明責任。在非法證據(jù)排除程序中，證明證據(jù)合法是判決被告人有罪的前提，因此依照刑事訴訟法法理面言，應當由控方承擔證據(jù)合法性的舉證責任。其次，在證據(jù)的獲取方面，公訴方與被告方存在實質(zhì)不平等地位。誘惑偵查措施完全由公訴方主導，自然更為了解審批文件的相關(guān)手續(xù)、辦理流程，在取證和舉證上作為公權(quán)力機關(guān)都較被告方更為有利，由被告方證明審批文件不合法實屬強人所難。（二）證明標準我國《刑事訴訟法》第55條規(guī)定“案件事實的證明應當達到排除合理懷疑”，筆者認為，這意味著刑事訴訟的每一個階段都應當達到這一證明標準，唯此，才能力保最終的裁判徹底排除合理懷疑。正如戴長林教授所言，“我們認為，證據(jù)收集合法性事實是犯罪構(gòu)成事實附帶的事實，與犯罪構(gòu)成要件事實的證明存在緊密關(guān)聯(lián)。因此，證據(jù)收集合法性事實的證明標準與犯罪構(gòu)成事實的證明標準在本質(zhì)上應當是一致的”。對審批文件的審查，直接關(guān)系到誘惑偵查措施是否合法，最終影響實體裁判，作為刑事訴訟的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，應當采用“排除合理懷疑”這一高度證明標準。（三）排除方式我國的非法證據(jù)排除規(guī)則，與大多數(shù)國家一樣，規(guī)定了兩種排除模式：強制排除和裁量排除。在審批程序適用非法證據(jù)排除規(guī)則的前提下，選擇何種模式應當考慮權(quán)利保護的重要程度、價值目標以及法律傳統(tǒng)三方面的因素。首先，違法誘惑偵查措施侵犯了憲法保障的公民基本人格，損害了公民的人格尊嚴，加劇了公民對司法機關(guān)的不信任，對于如此重要權(quán)利的侵犯固然應當采取強制排除。其次，考察我國非法證據(jù)排除規(guī)則，例如對重復性供述的排除，不難看出在維護正當程序方面我國借鑒了威懾理論的思維徑路，將非法證據(jù)排除作為警察不合理取證的反制手段，這表明我國對排除規(guī)則的設計較為嚴格，強制排除應當作為主要的排除方式加以運用。最后，在實體真實和程序真實的價值追求問題上，我國法律更加側(cè)重實體真實。從法官的角度而言，主動適用程序法規(guī)范為被告人出罪使其獲得無罪判決可能會放縱確實有罪的犯罪分子，阻礙實體真實的實現(xiàn)。這意味著法官在判決過程中不愿主動適用程序法規(guī)范。因此如若規(guī)定裁量排除，無疑會導致大量法官出于自身對實體真實的追求而放棄適用非法證據(jù)排除規(guī)則的權(quán)力。正如程雷教授所言，“鑒于重實體輕程序的傳統(tǒng)理念在司法實踐中還普遍存在，正當程序理念還有待進一步加強，若采取自由裁量的立法模式，則這種排除規(guī)則很可能難以落實”。況且，裁量排除要求法院具有較高的司法權(quán)威和專業(yè)素質(zhì)，裁量結(jié)果能得到控辯雙方的一致認可。目前，在中國的司法環(huán)境下大范圍推廣裁量排除仍存在諸多困難。管見認為，對審批程序采取強制排除是現(xiàn)階段綜合考量各種因素得出的一致答案。
