刑法中承諾行為與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的競(jìng)合
發(fā)布日期：2009-06-11 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)
蔣熙輝（以下簡(jiǎn)稱蔣）：關(guān)于刑法中的排除社會(huì)危害性的行為，我們研究得較多的是正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。實(shí)際上，我們忽視了被害人承諾和推定承諾的行為，即行為人給被害人造成一定損害，但受害人事前有承諾或者推定被害人會(huì)作出承諾的行為。
黃京平（以下簡(jiǎn)稱黃）：被害人承諾和推定承諾的行為，在西方刑法學(xué)說中往往被稱為“超法規(guī)阻卻事由”。我國(guó)刑法中通常把它隱含在刑法法條中規(guī)定，或者通過社會(huì)常識(shí)來解釋，理論上并沒有作相應(yīng)的深入研究。但是，實(shí)踐中此類問題頻頻產(chǎn)生，比如，病人要求醫(yī)生冒險(xiǎn)動(dòng)手術(shù)，承諾甘愿承擔(dān)手術(shù)失敗的風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)果手術(shù)失敗病人死亡；又如，受害人外出時(shí)住宅內(nèi)發(fā)生火災(zāi)，鄰居破門救火，未經(jīng)允許侵入他人住宅。這是否應(yīng)當(dāng)排除社會(huì)危害性？相對(duì)于這種類型的排除社會(huì)危害性行為，存在被害人承諾的有效性和非真實(shí)承諾的效力問題。當(dāng)然，我們談到承諾最終是為了解決行為人的刑事責(zé)任，被害人的承諾或者推定承諾會(huì)對(duì)刑事責(zé)任產(chǎn)生何種影響，是司法實(shí)踐必須解決的。
蔣：強(qiáng)奸罪要求“違背婦女意志”，是否違背婦女意志是認(rèn)定強(qiáng)奸罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果婦女作出性行為的承諾，應(yīng)當(dāng)否定強(qiáng)奸罪的成立。通過對(duì)實(shí)踐中發(fā)生的一起強(qiáng)奸案進(jìn)行分析，可以深入探討承諾的性質(zhì)、類型和意義。這起強(qiáng)奸案的基本案情是：被告人孫某，男，３７歲，漢族。２０００年某日凌晨，被告人孫某飲酒之后去本廠女工宿舍，推門進(jìn)宿舍時(shí)驚醒尚在熟睡的女工趙某。趙以為站在床邊的孫某是自己的男朋友，便說了一句“站在那干啥”。此時(shí)，孫某意識(shí)到趙將自己當(dāng)成了其男朋友，即產(chǎn)生奸淫趙的惡念，走到趙的床前，先親吻、摟抱，后脫去趙的上衣，將其奸淫。當(dāng)被害人發(fā)現(xiàn)被告人不是自己男朋友時(shí)，高聲驚呼救命，孫某倉(cāng)皇逃走。同舍女工隨即去本廠保衛(wèi)科報(bào)案，孫被保衛(wèi)科人員抓獲歸案。對(duì)孫某應(yīng)否定罪和如何追究刑事責(zé)任，曾經(jīng)產(chǎn)生過不同意見。
黃：強(qiáng)奸罪是探討被害人承諾和推定承諾的一個(gè)典型罪名。在強(qiáng)奸罪中，女性是否作出承諾，承諾是否有效決定著是否構(gòu)成犯罪。我們可以從理論上將實(shí)踐中的這一類排除社會(huì)危害性行為明確為“承諾行為”。承諾行為包括被害人承諾行為與推定承諾行為兩種形態(tài)。
蔣：我們可以將承諾行為概括為一類排除社會(huì)危害性行為，比如征得婦女同意而并未違反婦女意思，便只構(gòu)成不當(dāng)性行為或者通奸行為、和奸行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是，我們不應(yīng)當(dāng)忽視承諾可能是某些犯罪的構(gòu)成要素，比如嫖宿幼女罪要求行為人明知為幼女，且征得被嫖宿幼女的同意，否則便是奸淫幼女罪。在孫某強(qiáng)奸案中，是否違背趙某的意志是控辯雙方的一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)：控方認(rèn)為，被告人孫某凌晨進(jìn)入女工宿舍，當(dāng)尚在熟睡的趙某被驚醒后誤認(rèn)其為自己的男朋友時(shí)，孫某即產(chǎn)生奸淫趙某的動(dòng)機(jī)，并將趙奸淫；辯方則認(rèn)為，孫某當(dāng)時(shí)飲酒過量，對(duì)發(fā)生事實(shí)記憶不清，而且趙某在有條件、有能力辨認(rèn)被告人不是自己男朋友的情況下而不作辨認(rèn)，自覺自愿與被告人發(fā)生性關(guān)系，不能認(rèn)為被告人的行為是強(qiáng)奸。
黃：孫某的強(qiáng)奸案是一個(gè)較為棘手的案件，棘手之處在于如何采信證據(jù)判定趙某是否存在承諾。因此，趙某是否承諾發(fā)生性行為成為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，法官對(duì)這一問題的解決決定著強(qiáng)奸罪構(gòu)成的判斷。強(qiáng)奸罪中，承諾是消極的構(gòu)成要素，而在嫖宿幼女罪中，承諾是積極的構(gòu)成要素。關(guān)鍵在于承諾的認(rèn)定，而承諾的權(quán)限和承諾的能力是兩個(gè)關(guān)鍵的要素。關(guān)于被害人的承諾權(quán)限，一般認(rèn)為承諾的對(duì)象或內(nèi)容僅限于個(gè)人法益，不能包括國(guó)家及公共利益。例如，一個(gè)人可以同意他人對(duì)其住宅放火，但一旦危及鄰近的住宅安全，這一承諾的效力便不被法律承認(rèn)。個(gè)人法益如何限定？何種人身權(quán)利可以承諾？一般認(rèn)為，承諾人無權(quán)處分自己的生命；承諾人處分自己的健康必須遵循“可能引起身體永久性殘損，或者違背法律、公共秩序或善良風(fēng)俗”承諾無效的原則。一旦承諾事由違背法的整體利益，具有重大反社會(huì)倫理性，承諾歸于無效。例如，一個(gè)人經(jīng)婦女同意可以與其發(fā)生性關(guān)系而不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但婦女并不能同意在公共場(chǎng)合同該男子發(fā)生性關(guān)系。否則，便可能構(gòu)成犯罪。我國(guó)刑法未規(guī)定公然猥褻罪，對(duì)此類行為應(yīng)作何處理值得商榷。
蔣：您對(duì)承諾的對(duì)象或者所承諾的內(nèi)容的限定是準(zhǔn)確的，但承諾者必須具有一定的辨認(rèn)能力，即必須對(duì)承諾事項(xiàng)的意義、范圍、結(jié)果具有理解能力。這種主體資格必須在承諾作出的同時(shí)具備。另外，承諾必須是承諾者的真實(shí)意志，具有承諾能力的人作出的承諾，并非在任何情況下都具有效力?；谥o戲的戲言性承諾不是有效的承諾，基于意志錯(cuò)誤的承諾（強(qiáng)制或脅迫）不發(fā)生效力，因?yàn)檫@兩種情形下的承諾均違背承諾人真實(shí)意志。
黃：實(shí)際上，你所講到的問題已經(jīng)涉及到非真實(shí)承諾的問題。非真實(shí)承諾是指違背承諾人真實(shí)意思的承諾，包括戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或脅迫的承諾、基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作出的承諾。對(duì)于非真實(shí)承諾，一般性的共識(shí)是：具有意志錯(cuò)誤的承諾，譬如在受騙、被強(qiáng)制或者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，不具有刑法上承諾行為的意義。承諾人承諾效力應(yīng)該不僅僅考慮到承諾人本身的因素，還應(yīng)考慮到承諾人相對(duì)方的認(rèn)識(shí)。非真實(shí)承諾中，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的承諾是刑法中承諾行為與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一個(gè)競(jìng)合，例如，因?qū)Τ兄Z事項(xiàng)的意義、范圍、結(jié)果等產(chǎn)生錯(cuò)誤時(shí)作出的承諾無效。至于承諾的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是否影響承諾的效力，問題則更為深入。一般認(rèn)為，單純的承諾動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤并不影響承諾效力，例如，婦女以為與他人性交后能得到期許利益，但事實(shí)是性交后期許利益未能實(shí)現(xiàn)，這種承諾錯(cuò)誤并不影響承諾的有效性。不能因?yàn)閶D女的這種動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤而判定婦女承諾無效，從而認(rèn)定行為人與之發(fā)生性交違背婦女意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
蔣：承諾不僅影響犯罪的構(gòu)成，即是否承擔(dān)刑事責(zé)任和承擔(dān)何種犯罪的刑事責(zé)任（此罪與彼罪的認(rèn)定），還可能影響到刑事責(zé)任的量，即存在減輕刑事責(zé)任（影響量刑）的承諾。司法實(shí)踐中，幫助殺人行為構(gòu)成幫助殺人罪，在共同犯罪理論中通過從犯的從輕或減輕的刑事責(zé)任原則予以解決。這是承諾影響量刑的一個(gè)適例。同樣，在我們前面討論到的孫某強(qiáng)奸案中，法院進(jìn)行不公開審理后認(rèn)為，被告人孫某目無國(guó)法，在被害人趙某認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，違背婦女的意志，采取欺騙手段將趙某奸淫，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑３年。二審法院維持原判。
黃：一般而言，被害人錯(cuò)誤可以減輕行為人的刑事責(zé)任的量。法院在對(duì)孫某的強(qiáng)奸罪認(rèn)定的同時(shí)，判處３年有期徒刑，顯然是考慮到趙某的非真實(shí)承諾的因素。
蔣：然而，如果我們更為深入地思考：針對(duì)被害人的非真實(shí)承諾，尤其是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作出的非真實(shí)承諾（錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)非行為人導(dǎo)致），行為人是否可能基于此錯(cuò)誤而產(chǎn)生錯(cuò)誤，實(shí)施違背被害人真實(shí)意思的“侵害”？我認(rèn)為，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考慮這種情形。比如，我們可以設(shè)想，行為人挑逗性地與某女戲言晚上去她房間，該女子同樣戲答：“好啊。”晚上，行為人果真去了，發(fā)現(xiàn)該女子睡在床上。該女子朦朧中以為是其男朋友，結(jié)果等性行為發(fā)生后才發(fā)覺并非其男朋友。分析這一案件，行為人因相互之間的戲言而產(chǎn)生“該女子欲同其發(fā)生性關(guān)系”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，于是一切都順理成章，“強(qiáng)奸”完成。這樣一起案件，如何處理？
黃：英國(guó)曾經(jīng)有這樣一個(gè)典型的判例：一女子在晚上熟睡，夜半見窗外有一男子。該女性誤以為是其男友，將該男拉入房間，隨后兩人發(fā)生了性關(guān)系。該女子后發(fā)覺并非其男友，于是案發(fā)。陪審團(tuán)的意見是案件事實(shí)不足以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，于是該男子得以無罪釋放。陪審團(tuán)的無罪意見是考慮到該男子的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)因該女子的非真實(shí)承諾引起，盡管該女子的非真實(shí)承諾因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而生，但錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并非該男子行為引起，同時(shí)該男子因該女子非真實(shí)承諾引起的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)阻卻犯罪故意與犯罪過失的存在，因此，該男子得以證明為無罪。我想，這可以為我們的司法判決提供一些啟示和借鑒。
蔣：我以為，強(qiáng)奸罪中，如果存在行為人與承諾方的雙方錯(cuò)誤，認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任可以援引民事法中公平責(zé)任的承擔(dān)原則，依各自過錯(cuò)程度分配責(zé)任。在刑事責(zé)任領(lǐng)域，這種公平責(zé)任分配原則的特殊性在于按照被害人過錯(cuò)程度的大小適當(dāng)減輕行為人的刑事責(zé)任。如果被害人的錯(cuò)誤足以導(dǎo)致行為人的錯(cuò)誤產(chǎn)生，并且行為人因此產(chǎn)生的錯(cuò)誤可以阻卻犯罪故意與犯罪過失的成立，則行為人實(shí)施的“侵害”應(yīng)認(rèn)定為無罪責(zé)事件；不足以阻卻犯罪故意與犯罪過失成立的，行為人的刑事責(zé)任可以適應(yīng)錯(cuò)誤的程度予以適當(dāng)減輕。
中國(guó)人民大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師 黃京平 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法學(xué)博士 蔣熙輝
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