立足司法實踐，從資深法官視角，剖析審判熱點前沿問題，闡述司法管理焦點問題。
編者按
“盜竊與詐騙交織類犯罪”的定性問題一直以來就是司法實踐中的一大難點。此類案件中，行為人的侵財行為往往既包含不為人知的秘密行為，又包含虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為，且隨著社會的發(fā)展、科技的進步，此類案件中的犯罪手段也不斷地推陳出新，有的滲入互聯(lián)網(wǎng)和移動支付等領(lǐng)域，更是使得案件的定性平添爭議，如“偷換商家收款二維碼案”究竟是構(gòu)成盜竊還是詐騙犯罪，至今仍是個頗有爭議的問題。本文結(jié)合具體案例，厘清了盜竊與詐騙犯罪的界限，對于此類犯罪的正確定性具有參考價值。
作者簡介
許浩 上海市高級人民法院刑二庭審判員，曾在《人民法院報》《東方法學(xué)》等報紙期刊發(fā)表論文多篇，參與上海高院多項重點課題。
盜竊與詐騙交織類犯罪
的定性問題
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【法官論壇】第22期 來自中國上海司法智庫 00:00 23:02
一般而言，對盜竊與詐騙交織類犯罪定性分析的思路都是從解析詐騙罪的基本構(gòu)造開始的。詐騙罪的基本構(gòu)造一般表現(xiàn)為：行為人實施欺詐行為→被害人產(chǎn)生錯誤認識→被害人基于錯誤認識處分財物→行為人取得財物→被害人受到財產(chǎn)損害。對于符合詐騙罪基本構(gòu)造的行為，一般將其認定為詐騙罪；對于不符合詐騙罪基本構(gòu)造的行為，一般將其歸入盜竊罪的范疇。在盜竊與詐騙犯罪的界分中，最主要的爭議往往聚集在被害人是否具有處分財物的行為上，而這往往又涉及到處分行為和處分意思的把握等問題。
一、 處分行為的界定
盜竊與詐騙交織類犯罪中，如果被害人存在處分財物的行為，則對行為人往往可認定為詐騙罪；如果被害人并不存在處分財物的行為，則對行為人往往可認定為盜竊罪。因此，在此類案件的定性中，認定被害人是否具有處分財物的行為就顯得至關(guān)重要。要判斷被害人是否具有處分行為，首先需要明確的是什么樣的行為屬于處分行為，是被害人必須以轉(zhuǎn)移財物所有權(quán)的意思作出的行為才屬于處分行為，還是只要被害人以轉(zhuǎn)移財物占有的意思作出的行為即屬于處分行為，抑或是被害人只要有意識地轉(zhuǎn)移財物的持有即可認定為處分行為，甚至是被害人無意識地轉(zhuǎn)移財物給他人的行為亦可認定為處分行為？
（一）處分意思必要說與處分意思不要說
處分意思必要說認為，處分行為不僅要求被害人客觀上有處分財物的行為，而且要求主觀上有處分財物的意識。
處分意思不要說認為，只要被害人在客觀上具有轉(zhuǎn)移財物占有的行為即可認定處分行為，而不以被害人主觀上有處分財物的意思為必要。
兩種不同的學(xué)說對于有關(guān)案件的定性會造成截然不同的結(jié)果，下面結(jié)合案例具體分析。
【案例1】被告人王某在網(wǎng)上聊天室發(fā)布虛假廣告，謊稱有視頻裸聊服務(wù)，與被害人邵某聊天時，謊稱付費1元即可參與裸聊，并要求邵某傳發(fā)其網(wǎng)銀卡余額截圖，以表示其具有支付能力。其后，王某根據(jù)截圖，知曉余額有10萬多元。便在事先編好的軟件程序中填寫盜取金額9.8萬元，并將該軟件程序發(fā)給邵某。邵某按照王某告知的賬號及登陸口令登陸，并在支付頁面顯示付款1元，然后輸入了自己的網(wǎng)銀卡號和密碼并確認，其卡上的9.8萬元就自動轉(zhuǎn)入王某銀行卡。
站在處分意思不要說的立場上，該案中被害人受騙后具有處分財物的行為，故被告人構(gòu)成詐騙罪。而站在處分意思必要說的立場上，該案中被害人受騙后僅具有支付1元的處分意思，對于9.8萬元不具有處分意思，因此也不存在處分行為，被告人對于該9.8萬元系秘密竊取，故被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。
處分意思不要說的產(chǎn)生有其特殊的背景，但其并不契合理論邏輯。理論上，處分行為應(yīng)是主客觀相統(tǒng)一的，即由客觀處分行為與主觀處分意識共同構(gòu)成，缺一不可，沒有處分意思的純粹轉(zhuǎn)移財物占有的動作根本不能稱為處分行為。因此，在我國刑法理論界，處分意思必要說才是主流學(xué)說。筆者認為，司法實踐中，應(yīng)當秉持處分意思必要說的立場，上述案例中的被告人的行為應(yīng)當認定構(gòu)成盜竊罪。
（二）關(guān)于處分行為內(nèi)涵的學(xué)說及評析
1.所有權(quán)轉(zhuǎn)移說
該說認為，在處分行為的認定上，要求被害人有將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人的意思。如在一起案件中，被告人以借打手機為幌子，在假裝打電話的過程中，乘被害人不備逃之夭夭，從而非法占有被害人的手機。公訴機關(guān)對被告人以詐騙罪提起公訴，法院審理后以盜竊罪對被告人作出判決，在判決書闡述裁判理由部分是這樣表述的：“本案中被告人雖然使用了虛構(gòu)事實的方法致使被害人受騙而將手機借給被告人打電話，但被害人只是將手機暫時借給被告人打電話，打完電話還要返還，被害人并沒有因為受騙而將手機贈送給被告人的處分行為與處分意思，被告人最終占有被害人的手機是因為他趁被害人不備，秘密占有，故被告人的行為構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪?！睆牟门欣碛蓙砜矗摲菖袥Q不免讓人作出系站在所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的立場上的判斷。
筆者認為，用所有權(quán)轉(zhuǎn)移說界定處分行為，在詐騙罪的認定中并不合適，這將極大的壓縮詐騙罪成立的空間，并會給有些案件的定性造成困惑。下面筆者結(jié)合具體案例進行分析。
【案例2】甲因為缺錢用，便產(chǎn)生了把鄰居乙的摩托車騙過來賣掉的念頭。于是對乙說：“我今天想去鎮(zhèn)上辦個事，你的摩托車借我用一下，明天還你?！币也灰捎性p，便把摩托車借給了甲。甲將摩托車賣掉，所得5000元錢也花掉了。后來，當乙向甲要回摩托車時，甲便承認將摩托車賣掉了，錢也花掉了。
本案中，按照所有權(quán)轉(zhuǎn)移說，由于被害人乙只是將摩托車借給甲，并沒有將其送給甲，所以不存在處分行為，故甲不成立詐騙罪。同時，本案中甲的行為也難以認定為盜竊罪，因為甲并不存在秘密竊取的行為，摩托車的轉(zhuǎn)移占有并不是甲秘密竊取的結(jié)果，而在甲已經(jīng)占有摩托車的情況下，很難想象甲盜竊自己占有的財物是什么樣的情形。也有觀點認為，本案成立侵占罪。筆者認為，該觀點最大的問題在于對行為的評價不足，將甲騙取摩托車的行為當作借貸之后的合法占有，明顯不妥。成立侵占罪，必須以合法占有財物為前提，本案中甲對摩托車的占有則難以認定為合法占有。基于所有權(quán)轉(zhuǎn)移說在對本案的處理中得到的結(jié)果難以為人所接受，因此，筆者認為用所有權(quán)轉(zhuǎn)移說界定詐騙罪中的處分行為并不合適。
2.持有轉(zhuǎn)移說
該說認為，詐騙罪中的處分行為，只需要被害人基于行為人的詐騙行為陷入認識錯誤，進而將財物轉(zhuǎn)移給行為人持有即可。即便被害人只有暫時將財物給行為人用一下的意思而將財物轉(zhuǎn)移給行為人持有，并因此使財物實際脫離了自己的控制而最終導(dǎo)致財產(chǎn)損失時，也應(yīng)認為存在處分行為。
筆者認為，該說對詐騙罪中處分行為的界定沒有綜合考量導(dǎo)致被害人財物失控的主要原因，也與當前司法實踐中的主流觀點相悖，并不足取。下面舉例分析。
【案例3】被告人王某、楊某于2010年11月1日中午,至上海市張楊路招商銀行張楊支行附近與“眼鏡”見面后得知被害人趙某欲兌換日元，后由“眼鏡”在張楊支行內(nèi)將王某、楊某介紹給被害人，隨后其先行離開。王某、楊某在趙某從銀行取出日元后，一同至相鄰的張楊路長航美林閣大酒店。同日12時45分許，3人坐在酒店大堂沙發(fā)處，趙某將裝有150萬日元（折合人民幣124,401元）的信封交給楊某，楊清點后更換了裝日元的信封并交給王某，王某假裝在信封上做記號。此時，楊某與趙某談話轉(zhuǎn)移其注意力，王某趁其不備將信封調(diào)包。得手后，兩人佯稱要去銀行取款再來兌換，將已調(diào)包的信封（內(nèi)有人民幣2000元、美元124元折合人民幣827.74元）還給趙某，伺機先后逃離。嗣后，楊某與王某等人會合，王某分給楊某人民幣4萬元。
本案中，公訴機關(guān)以盜竊罪對二被告人提起公訴，二被告人及其辯護人辯稱，本案二被告人系預(yù)謀詐騙被害人錢款，且錢款是被害人自愿交付，不是其秘密竊取，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。如果按照持有轉(zhuǎn)移說的觀點，本案被害人受騙后即有處分行為，二被告人就應(yīng)當構(gòu)成詐騙罪。但問題在于，本案中造成被害人財物失控的主要原因并不是被害人轉(zhuǎn)移財物持有的行為，而是二被告人秘密實施的調(diào)包行為。因此，被告人的秘密調(diào)包行為應(yīng)是本案據(jù)以定罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，法院最終正是據(jù)此對二被告人以盜竊罪定罪處罰。筆者認為，本案以盜竊罪定性是正確的。司法實踐中，對于此類調(diào)包案件以盜竊罪定性也已經(jīng)形成了共識。因此，持有轉(zhuǎn)移說往往抓不住據(jù)以定性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，并且有悖司法實踐中形成的共識，也不足取。
3.占有轉(zhuǎn)移說
該說認為，詐騙罪中處分行為的認定，只要被害人有將財物轉(zhuǎn)移給行為人占有的意思即可。該說目前在理論界和實務(wù)界均處于通說地位。筆者也贊同該說確立的處分行為認定標準，下面結(jié)合“借打手機案”展開分析。
【案例4】2015年10月5日6時許，被告人劉某至某網(wǎng)吧內(nèi)，以借手機撥打電話為名從被害人汪某處取得一部價值4,484元iphone6 PLUS型手機，后劉某趁汪某不備逃離網(wǎng)吧。同日，劉某將該手機予以銷贓。
【案例5】被告人黃某與羅某于2012年夏天相識，后兩人經(jīng)常聯(lián)系。2012年10月9日21時許，羅應(yīng)黃之邀至帝賦苑酒店KTV包房內(nèi)唱歌。期間，黃以手機沒電為由，向羅借手機打電話。羅將本人一部價值2,773元的黑色iPhone4s手機交給黃，黃持該手機走出包房并離開帝賦苑酒店。羅見黃長久未回到包房，與黃電話聯(lián)系，黃編造理由搪塞并拒絕歸還手機。后黃將羅的iPhone4s手機內(nèi)信息及資料清空后自己使用。
上述【案例4】中，法院對被告人劉某的行為以盜竊定性，而上述【案例5】中，法院對被告人黃某的行為則以詐騙定性。兩者之間究竟有何不同呢？筆者認為，兩個案例中造成被害人對財物失控的因素不同。兩個案例中雖然都有被告人以借打手機為名取得被害人手機的事實，但在【案例4】中，被告人劉某取得被害人汪某的手機后，根據(jù)社會一般觀念，該手機仍在被害人汪某的支配和控制之下，劉某只是臨時持有，真正使該手機脫離被害人汪某控制的是劉某乘汪某不備逃離網(wǎng)吧的行為，該行為具有秘密竊取的性質(zhì)，故對被告人劉某認定為盜竊罪是正確的。而在【案例5】中，被告人黃某取得被害人羅某的手機后，走出了KTV包房，并走出了酒店，此時，被害人羅某對手機已然失去控制。被害人羅某對黃某拿著其手機離開的行為并未阻止，可以說，被害人羅某對手機的失控在其認識及許可范圍內(nèi)，羅某系受到黃某的欺騙，而將手機交給黃某支配和控制，被告人黃某的行為應(yīng)以詐騙定性。換言之，【案例4】中的被害人汪某受騙后并沒有轉(zhuǎn)移財物占有的處分行為，作為涉案財物手機的轉(zhuǎn)移占有是被告人劉某秘密竊取的結(jié)果，故劉某的行為構(gòu)成盜竊罪。而【案例5】中的被害人羅某受騙后則有轉(zhuǎn)移財物占有的處分行為，故該案例中被告人黃某的行為應(yīng)以詐騙定性。
二、處分意思的把握
關(guān)于處分意思的爭論主要集中在對處分意思內(nèi)容的理解和把握上，即處分人對于處分財物的種類、數(shù)量、重量、價格等認識需要達到什么樣的程度。對處分意思內(nèi)容的不同理解，對于罪與非罪、此罪與彼罪的認定影響重大。下面結(jié)合案例具體分析。
【案例6】甲逛商場時，將一個價值99元的臺式電扇從包裝盒里取出，裝入一臺價值5999元的平板電腦，然后拿著裝有平板電腦的電扇包裝盒付款，店員僅收了電扇的貨款99元。
【案例7】乙將一個價值6000元的照相機的包裝盒里的泡沫填充料取出，將一個包裝盒里裝入兩個相同的照相機，然后拿著裝有兩個照相機的包裝盒付款，店員以為包裝盒里只裝有一個照相機，僅收了一個照相機的貨款6000元。
【案例8】任某等6人合伙租用了兩輛外觀一模一樣但噸位不同的農(nóng)用車，從糧站拉糧食銷售。他們先用自重噸位大的空車在糧站的計量磅上過磅計重（自重），然后用自重輕的車拉糧食過磅計重（總重），從而在結(jié)賬計算凈重時獲取兩車過磅計重的差額。至案發(fā)，任某等以輕車拉糧重車回皮這種方法從糧站先后14次倒出糧食4萬余斤，得贓款3萬余元。
【案例9】丙在商場將價值500元的西服與價值5000元的西服的價簽調(diào)換，將5000元的西服拿到收銀臺，收銀員以為是500元的西服，收取500元，將西服交付給甲。
以上4個案例中，因行為人虛構(gòu)事實的行為，財物的處分者都陷入了不同的認識錯誤，【案例6】中處分者對財物的種類產(chǎn)生認識錯誤，【案例7】中處分者對財物數(shù)量產(chǎn)生認識錯誤，【案例8】中處分者對財物重量產(chǎn)生認識錯誤，【案例9】中處分者則對財物價格產(chǎn)生認識錯誤。那么，上述案例中，處分者是否對財物具有處分意思呢？如果有處分意思，那么就應(yīng)肯定存在處分行為，行為人的行為就構(gòu)成詐騙罪；如果沒有處分意思，那么就不存在處分行為，行為人的行為就不能構(gòu)成詐騙罪。
（一）認識錯誤與處分意思
有觀點認為，認識錯誤與處分意思是兩個不同層面的問題，不存在必然聯(lián)系。“認識錯誤”中的“認識”不等于“處分意思”中的“認識”，前者的認識內(nèi)容可以包括財物的種類、數(shù)量、重量、價格等；而后者的認識內(nèi)容僅限于財物的支配力及支配狀態(tài)。對財物的種類、數(shù)量、重量、價格等的認識錯誤并不影響處分者的處分意思，即只要被騙者認識到自己的行為是把某種財物轉(zhuǎn)移給對方占有，而根據(jù)自己的“自由”意思作出此種決定，就應(yīng)該認為具備了處分意思。該觀點理論上稱為緩和的處分意思說。
也有觀點認為，處分意思與認識狀態(tài)是緊密聯(lián)系的，只有處分者對財物的種類、數(shù)量、重量、價格等有完全認識，才可認定其存在處分意思。該觀點理論上則稱為嚴格的處分意思說。
當然，在這兩種觀點和學(xué)說之間還存在多種其他的不同觀點和學(xué)說，可以將其統(tǒng)稱為折中說。其中，有的觀點認為，處分意思的成立要求對財物的種類、數(shù)量、重量有完全認識，但對財物的價格則不需要有完全認識；有的觀點認為，處分意思的成立要求對財物的種類有完全認識，但對財物的數(shù)量、重量、價格則不需要有完全認識，等等。
立足于不同的觀點和立場，對上述4個案例的性質(zhì)可能都會產(chǎn)生不同的判斷。比如，站在緩和的處分意思說立場上，上述4個案例中的處分者均具有處分意思，行為人均可構(gòu)成詐騙罪；而站在嚴格的處分意思說立場上，上述4個案例中的處分者對處分財物并沒有完全的認識，故不存在處分意思，故4個案例中行為人均不構(gòu)成詐騙罪。
（二）筆者傾向性觀點
筆者傾向性觀點是緩和的處分意思說，即對財物的種類、數(shù)量、重量、價格等的認識錯誤不影響處分意思的成立。筆者認為，如果對財物的種類、數(shù)量、重量、價格等的認識錯誤可以否定處分意思，那么就會造成令人比較難以接受的結(jié)果，舉例如下。
【案例10】甲看見乙撿到一顆價值80萬元的鉆石，就欺騙乙說乙撿到的是一顆水晶，自己很喜歡收藏水晶，愿意用1萬元收購，乙信以為真，將鉆石以1萬元出售給乙。
該案例中，乙受騙后對財物的種類以及價值均產(chǎn)生了認識錯誤，但如果據(jù)此否定乙對該鉆石存在處分意思，那么該案中甲的行為就不能以詐騙罪認定，這樣的結(jié)論顯然是令人難以接受的。
三、行為的雙重性質(zhì)及案件的定性
站在緩和的處分意思說立場上，上文的【案例6】【案例7】【案例8】【案例9】中，行為人均可構(gòu)成詐騙罪。但對該4個案例中的行為人是否最終應(yīng)以詐騙罪定罪處罰呢？筆者認為不然，還應(yīng)考慮行為人的行為所具有的雙重性質(zhì)，該4個案例中，不管是【案例6】中調(diào)換包裝中物品的行為，還是【案例7】在包裝盒中加塞照相機的行為，以及【案例8】調(diào)換車輛拉貨的行為，甚至【案例9】中調(diào)換西服價簽的行為，都既屬于虛構(gòu)事實的行為，又屬于秘密進行的行為，而且這些案例中行為人侵犯他人財物的關(guān)鍵環(huán)節(jié)正在于這具有雙重性質(zhì)的行為環(huán)節(jié)。如何評價此類行為呢？筆者認為，此類行為系以秘密手段虛構(gòu)事實，輔以欺騙環(huán)節(jié)非法獲取他人財物，可謂騙中有盜、亦騙亦盜，既符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，也符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。在法律適用上，應(yīng)屬于盜竊罪與詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)從一重罪論處。與詐騙罪比較，盜竊罪屬于重罪，故對此類行為一般應(yīng)以盜竊罪論處。據(jù)此，筆者認為，對上文的【案例6】【案例7】【案例8】【案例9】中的行為人以盜竊罪定罪處罰較為妥當。
四、對“偷換商家收款二維碼案”
的定性分析
“偷換商家收款二維碼案”是新型支付方式下產(chǎn)生的一類案件，全國范圍內(nèi)已發(fā)生多起，對于此類案件究竟是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，爭議較大。
此類案件復(fù)雜之處在于涉及行為人、顧客和商家三方關(guān)系。目前，較容易達成一致的觀點是此類案件中的被害人應(yīng)是商家。至于案件的定性，觀點和理由各異。
有觀點認為，此類案件應(yīng)定性為盜竊罪。但在闡述理由方面卻各有差別。第一種論述理由是行為人屬于盜竊罪的間接正犯，顧客系被行為人利用的犯罪工具，行為人通過利用顧客竊取了商家的財物。第二種論述理由是行為人秘密調(diào)換二維碼是關(guān)鍵行為，相當于偷換商家收銀箱。行為人沒有對商家和顧客實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，不能認定商家或顧客主觀上受騙。行為人與商家或顧客沒有任何聯(lián)絡(luò)，包括當面及隔空的電信網(wǎng)絡(luò)接觸，除了換二維碼以外，行為人對商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付，正是行為人采用秘密手段的結(jié)果，使得商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼被調(diào)包，而非主觀上自愿向行為人或行為人的二維碼交付財物。顧客基于商家的指令，當面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，其結(jié)果由商家承擔(dān)，不存在顧客受行為人欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受騙者。綜上，行為人的行為應(yīng)認定盜竊罪。
也有觀點認為，此類案件應(yīng)定性為詐騙罪。第一種論述理由是行為人的行為屬于三角詐騙，其通過偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認識錯誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，顧客據(jù)此作出處分財物的行為，商家因此遭受財物損失。第二種論述理由是行為人的行為屬于一般詐騙，其通過偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認識錯誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，商家據(jù)此作出了處分其對顧客所享有的債權(quán)的行為，即指示顧客掃二維碼付款，并因此遭受了財產(chǎn)損失，故行為人的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。
暫且不論上述觀點誰是誰非，但就支撐上述觀點的理由論述來說，筆者認為，都不具有很強的說服力。
針對應(yīng)定盜竊罪觀點的第一種理由，即行為人屬于盜竊罪的間接正犯的理由，需要明確的是，盜竊罪的間接正犯中被利用作為盜竊工具者，應(yīng)是將被害人的財物轉(zhuǎn)移占有行為的直接實行者，但此類案件中的顧客并沒有對商家的財物實施轉(zhuǎn)移占有的行為，因為商家自始至終根本就沒有占有過該筆錢款，當然也就不存在顧客轉(zhuǎn)移商家占有的錢款的問題。
針對應(yīng)定盜竊罪觀點的第二種理由，其否定商家和顧客受騙，令人難以接受，筆者認為，被告人秘密調(diào)換收款二維碼本身也是一種虛構(gòu)事實的行為，商家和顧客因此都陷入認識錯誤，誤認為該二維碼就是商家的收款二維碼，商家和顧客實際上都已經(jīng)受騙。被告人和商家以及顧客都沒有任何聯(lián)絡(luò)，并不能成為否定商家和顧客受騙的理由，例如，行為人設(shè)置一個假的募捐網(wǎng)站，用“釣魚”方式騙取他人捐款，行為人與被害人之間也完全可以沒有任何聯(lián)絡(luò)，但似乎很難說這些網(wǎng)上捐款者沒有受騙。至于說商家主觀上并非自愿向被告人交付財物，而是沒有認識到二維碼被調(diào)包，這樣的論述其實也并不妥當，因為這相當于說被告人實施調(diào)包二維碼的虛構(gòu)事實行為，商家因此陷入認識錯誤，進而主觀上非自愿地向被告人交付財物，按照以上論述，被告人的行為已經(jīng)符合了詐騙罪的基本構(gòu)造，即行為人實施欺詐行為→被害人產(chǎn)生錯誤認識→被害人基于錯誤認識處分財物→行為人取得財物→被害人受到財產(chǎn)損害。筆者認為，實際上該案中商家缺乏處分財物的意思，并不存在向被告人交付財物的處分行為，所以也就根本不存在主觀上是否自愿交付財物的問題。此外，該理由最大的問題還是在于被告人盜竊的究竟是誰的財物？根據(jù)該理由，商家是受害者，被告人盜竊的應(yīng)當是商家的財物。但盜竊從本質(zhì)上是一種將被害人占有的財物轉(zhuǎn)移占有的行為，商家在此類案件中對于錢款自始至終不曾占有，所以也不存在被轉(zhuǎn)移占有的可能。這個問題實際上是持盜竊罪觀點者繞不開的一個關(guān)鍵問題。
針對應(yīng)認定系三角詐騙的理由，筆者認為，三角詐騙也有其構(gòu)成特征，三角詐騙中的受騙者和財物的處分者應(yīng)是同一的，典型的三角詐騙就是訴訟詐騙，原告是行為人，受騙者和財物的處分者均是法院，被害人就是被告。但在“偷換商家收款二維碼案”中，顧客雖然受騙，但其并不具有處分作為被害人的商家的財物的權(quán)限，其交付錢款的行為只是向商家履行債務(wù)的行為，不能視為詐騙罪中的處分財物行為。此類案件也不能以三角詐騙認定。
針對應(yīng)認定一般詐騙的理由，筆者認為，該理由系站在處分意思不要說的立場上而作出，商家因受騙而陷入認識錯誤，將行為人的收款二維碼當成自己的收款二維碼后，指示顧客掃碼付款的行為，主觀上是為了實現(xiàn)自己的債權(quán)，并沒有將自己享有的對顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人的處分意思。上文中，筆者已經(jīng)有過分析和結(jié)論，處分意思不要說并不符合理論邏輯，司法實踐中，應(yīng)當堅持處分意思必要說。故在被害人沒有處分意思的情況下，應(yīng)當認為其沒有處分行為，進而否定詐騙罪的成立。
對于“偷換商家收款二維碼案”，筆者的傾向性觀點是應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。因為行為人獲取財物的關(guān)鍵在于秘密調(diào)換商家收款二維碼的行為，該行為可視為一種盜竊行為，盜竊的對象是商家對顧客享有的債權(quán)，其秘密竊取債權(quán)后通過顧客的支付行為實現(xiàn)了債權(quán)。
