猥褻兒童罪的司法適用困境
——兼論“其他惡劣情節(jié)”
聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯強(qiáng)制猥褻罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。對(duì)于猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。
上述規(guī)定是在2015年8月29日全國人大常委會(huì)《中華人民共和國刑法修正案（九）》第十三條修訂而成。該次修訂將原條文第一款中的強(qiáng)制猥褻的對(duì)象“婦女”修改為“他人”，并在第二款中增設(shè)了“或者有其他惡劣情節(jié)的”規(guī)定。對(duì)于猥褻兒童罪的法定刑適用則采用了“援引法定刑”的立法模式，即“依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。這就使得在司法適用中對(duì)于“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”和“猥褻兒童罪”中分別面臨如何理解“其他惡劣情節(jié)”的問題。本文認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的“其他惡劣情節(jié)”與“猥褻兒童罪”中“其他惡劣情節(jié)”在解釋論上，既有相同之處，又因?yàn)閮勺锏谋举|(zhì)不同而存在較大差別。本文著重于討論猥褻兒童罪中的“其他惡劣情節(jié)”。
我國刑法中規(guī)定的情節(jié)要素包括定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。猥褻兒童罪中“其他惡劣情節(jié)”屬于量刑情節(jié)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第二條規(guī)定，對(duì)于性侵害未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治。該條規(guī)定應(yīng)該理解為對(duì)性侵未成年人犯罪的刑事司法政策。其中“應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治”政策價(jià)值導(dǎo)向中包括了定罪和量刑兩個(gè)方面都要體現(xiàn)出“從嚴(yán)懲處”。《意見》第二十五條規(guī)定，針對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處，其中第三項(xiàng)規(guī)定，采取暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制手段實(shí)施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的；第四項(xiàng)規(guī)定，對(duì)不滿十二周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；第六項(xiàng)規(guī)定造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的?！兑庖姟肥?013年10月23日發(fā)布的，在《刑法修正案（九）》頒布實(shí)施之前，而當(dāng)時(shí)的《刑法》中還沒有規(guī)定“其他惡劣情節(jié)”，但是，從《意見》規(guī)定的“更要依法從嚴(yán)懲處”表述上看，顯然提出更加鮮明的刑事政策導(dǎo)向。如何在司法適用中體現(xiàn)出“更要依法從嚴(yán)懲處”？此后《刑法修正案（九）》在猥褻兒童罪中增加了“其他惡劣情節(jié)”要素作為法定刑升格條件，即“處五年以上有期徒刑”，因此，猥褻兒童罪中的“其他惡劣情節(jié)”則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括但不限于“對(duì)象”（不滿12周歲等）、“后果”（造成被害人輕傷等）、手段（使用暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制性手段）等。
本文需要強(qiáng)調(diào)的是，猥褻兒童罪的成立并不要求行為人使用暴力、脅迫、或者麻醉等手段，因此，行為人使用上述手段實(shí)施犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)理解為“其他惡劣情節(jié)”。特別是涉及到“脅迫”的司法認(rèn)定中，考慮到成年人對(duì)未成年人在封閉空間或者某種特殊場(chǎng)所中在“一對(duì)一且陌生”所具有的巨大心理優(yōu)勢(shì)的情況下，也完全具有理解為“精神上的脅迫”的可能性，被害人年齡越小，成年的犯罪嫌疑人（被告人）對(duì)其心理優(yōu)勢(shì)越明顯，被認(rèn)定為“脅迫”的可能性越大。
而對(duì)于造成“輕傷”等后果（應(yīng)當(dāng)以法院采納的司法鑒定結(jié)論為依據(jù)），應(yīng)該理解為“其他惡劣情節(jié)”，特別是在對(duì)被害人特殊身體部位造成“輕傷”的情況下，例如對(duì)未成年人性器官造成撕裂“輕傷”危害后果等，這顯然要區(qū)別于其他“輕傷”的后果，筆者一直以來堅(jiān)持“精細(xì)化”的刑法思維方式，反對(duì)“簡(jiǎn)單化”的司法認(rèn)定，輕傷除了“分級(jí)”，還要“分區(qū)”。在司法機(jī)關(guān)認(rèn)定具有特殊身體部位“輕傷”等危害后果的情況下，進(jìn)而不適用“情節(jié)惡劣”則似乎在邏輯上難以周延以及做到理論上的自洽。
對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，是當(dāng)今世界上各個(gè)國家都普遍采取的“基本公共政策”。無論是在刑事立法還是司法中都應(yīng)當(dāng)充分貫徹實(shí)施該政策的基本蘊(yùn)涵。我國刑事立法中針對(duì)未成年也設(shè)置了完整的罪名體系以及合理的刑罰結(jié)構(gòu)，為司法上實(shí)現(xiàn)罪刑均衡提供科學(xué)合理的罪刑階梯，司法人員應(yīng)充分運(yùn)用各種刑法解釋方法，實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的刑法基本原則價(jià)值。
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