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法不阿貴，繩不繞曲

——韓非子

?隨著建筑行業(yè)的快速發(fā)展，圍繞建設工程施工合同的利益紛爭也越來越多，尤其是在轉(zhuǎn)包、分包的情形中，對于發(fā)包人與承包人、承包人與轉(zhuǎn)承包人、轉(zhuǎn)承包人與實際施工人之間的法律關(guān)系引發(fā)的糾紛更加繁雜，實務中對于實際施工人能否突破合同相對性，向承包人主張工程款，由于缺乏相關(guān)法律規(guī)定，導致在司法實踐中同案不同判現(xiàn)象尤為突出。

本期，我們選取了一則最高法院典型案例，就相關(guān)問題進行了分析研究。下文，我們將予以分享，希望對您有所啟發(fā)。

一

案情簡介

一、2013年9月，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人與天恒基公司簽訂《建設工程施工合同》，將某機電城工程項目承包給天恒基公司建設，合同價款115043050元。之后，天恒基公司與蔣小紅簽訂《工程內(nèi)部承包合同》，將上述工程以內(nèi)部承包的方式交給蔣小紅施工建設。

二、《工程內(nèi)部承包合同》約定由蔣小紅全額墊資，按照工程竣工結(jié)算價7%上繳公司經(jīng)濟指標，還約定若蔣小紅有分包、轉(zhuǎn)包行為的，除賠償天恒基公司損失還應當承擔該項目總造價30%的違約金并且天恒基公司有權(quán)單方解除合同。

三、2013年8月，蔣小紅以天恒基公司機電城項目部項目負責人的名義與許金斌簽訂《建設工程施工內(nèi)部承包合同》，雙方約定將總承包的機電城項目中部分工程承包給許金斌施工。2015年7月，許金斌承包的工程竣工驗收。

四、后，蔣小紅與許金斌就工程進行結(jié)算，確認蔣小紅尚欠許金斌工程款4720874.79元未支付。許金斌遂向法院起訴，法院審查發(fā)現(xiàn)匯龍?zhí)烊A公司尚欠天恒基公司7664251.90元工程款未支付。

五、法院經(jīng)審理認為蔣小紅作為違法分包人，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人，判決承擔支付工程款及利息，并無不當，天恒基公司作為承包人，其與許金斌之間并沒有合同關(guān)系，因此許金斌無法依照合同向天恒基公司主張案涉工程款。

二

核心觀點

在建設工程施工合同糾紛中，對于經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包、違法分包而產(chǎn)生糾紛的，法律允許實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款，但并未明確是否可以突破債的相對性向承包人主張工程款。在實務中，大多數(shù)法院認為實際施工人與承包人不存在合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性，實際施工人無法向承包人主張工程款。

三

實務分析

建設工程安全及質(zhì)量關(guān)系社會公共利益，我國對于建設工程中施工人準入門檻要求非常嚴格，對于非法轉(zhuǎn)包、分包行為屬于民法典明確禁止的，被認定為無效的民事法律行為。基于保護實際施工人利益，司法解釋賦予實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款，但并未明確在層層轉(zhuǎn)包、多次分包中實際施工人是否可以超越合同相對性向承包人主張工程款。

對于實際施工人能否參照實際施工人可以突破合同相對性向承包人主張工程款的規(guī)定，司法實踐中具有不同觀點，第一種觀點認為，支持適用。法律并未規(guī)定承包人需對轉(zhuǎn)承包人欠付實際施工人的工程款承擔連帶責任。根據(jù)合同相對性原則，在轉(zhuǎn)包人與實際施工人沒有合同關(guān)系的情況下，通常不應認定承包人與轉(zhuǎn)承包人對實際施工人承擔連帶責任；但可類推適用“建工合同司法解釋”的上述規(guī)定，對合同相對性原則的再一次突破。第二種觀點則認為，不支持適用。在多次轉(zhuǎn)包、違法分包中，司法解釋并未規(guī)定實際施工人能向非合同主體的承包人主張工程款，故實際施工人向該承包人主張工程款，并無法律依據(jù)以及合同依據(jù)。

根據(jù)“九民會議紀要”精神，司法實務中，應盡可能避免類推適用的泛化和濫用，防止加重承包人的責任。發(fā)包人、總承包人的主體身份是面向工程整體而認定，不能相對認定，基于司法解釋規(guī)定的文義解釋，并不包含的實際施工人突破合同相對性向承包人主張權(quán)利的立法內(nèi)涵。結(jié)合司法實踐，經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包、多次分包的建設工程施工合同中的實際施工人等否突破合同相對性，向承包人主張工程款，大多數(shù)法院持審慎態(tài)度，并未將司法解釋規(guī)定以外情形直接突破債的相對性。另外，根據(jù)司法解釋規(guī)定，建設施工合同無效的亦有相對性的雙方主體，實際施工人可以請求參照合同的工程價款約定進行補償，即實際施工人可以根據(jù)合同向相對人主張工程款，因此對無效的施工合同亦可適用上述規(guī)定，即非合同主體享有突破合同相對性的抗辯。

四

律師建議

在經(jīng)過多次轉(zhuǎn)包、分包情況下，當轉(zhuǎn)承包人拒不付工程款的，在此建議，實際施工人向發(fā)包人直接主張工程款，若發(fā)包人存在欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款的，實際承包人有權(quán)在發(fā)包人欠付范圍內(nèi)突破合同相對性要求發(fā)包人清償工程款。此外，若實際施工人向非合同主體的承包人主張權(quán)利的，可以選擇以類推司法解釋中發(fā)包人的規(guī)定或者以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，從而提起代位權(quán)訴訟，對于第一種多數(shù)法院不予支持；但對于第二種，提起代位權(quán)訴訟，因存在相對完善的法律規(guī)定，其在符合代位權(quán)具體條件的情況下方可適用，因此，法院應予支持。實際施工人可以綜合考慮，選擇適當?shù)姆绞?，維護自身的合法權(quán)益。

五

類案參考

案例一 最高人民法院在審理發(fā)達公司、吳先進建設工程施工合同糾紛[（2021）最高法民申3670號] 一案中認為，首先，發(fā)達公司作為轉(zhuǎn)包人已經(jīng)支付完畢全部工程款的事實，所舉證據(jù)為付款明細表及銀行轉(zhuǎn)賬回單。付款明細表雖注明轉(zhuǎn)給張曦（轉(zhuǎn)承包人）的是工程款，但此明細表系發(fā)達公司單方制作，應結(jié)合其他證據(jù)綜合認定。從銀行轉(zhuǎn)賬回單來看，轉(zhuǎn)賬給張曦（轉(zhuǎn)承包人）的資金備注的交易用途為借款，而非本案工程款。同時，轉(zhuǎn)賬用途還有備注為勞務費、材料款、報銷、代張曦還款及利息等，根據(jù)已有事實難以認定為本案工程款。原審法院據(jù)此認定發(fā)達公司未向張曦支付完畢全部工程款且已結(jié)算，并無不當。其次，結(jié)合建工合同司法解釋（二）第24條規(guī)定，本案中，發(fā)達公司雖非案涉工程的發(fā)包人，但其作為轉(zhuǎn)包人，對張曦尚未支付完畢全部的工程款，原審判令其對張曦（轉(zhuǎn)承包人）欠付實際施工人的工程款承擔連帶責任，并未實際損害其利益。至于其與張曦之間工程款支付及相關(guān)債務關(guān)系，如其能補充提供證據(jù)，亦可通過另訴解決。

案例二 最高人民法院在審理王強、建工四公司建設工程施工合同糾紛[（2018）最高法民申1808號]一案中認為，順成公司案涉工程發(fā)包人，建工四公司系案涉工程的總包方，其將工程違法分包給謝向陽后，謝向陽將工程非法轉(zhuǎn)包給王強，王強與建工四公司之間沒有合同關(guān)系，王強與謝向陽之間約定對建工四公司不具有約束力。另外，合同無效不能等同于沒有合同關(guān)系。合同無效應產(chǎn)生合同無效的法律后果，合同無效不是當事人可得主張突破合同相對性的理由。而建工合同司法解釋第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人?！北景附üに墓緸橹x向陽違法轉(zhuǎn)包前一手的違法分包人，系建設工程施工合同的承包人而非發(fā)包人，故王強要求依據(jù)司法解釋的前述規(guī)定判令建工四公司承擔連帶責任缺乏依據(jù)，不予支持。根據(jù)合同法第73條之規(guī)定，因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。故王強向謝向陽主張債權(quán)不能實現(xiàn)的，如謝向陽怠于行使其自身的債權(quán)，王強還可以行使債權(quán)人之代位權(quán)，本案建工四公司未承擔責任不影響王強其他權(quán)利救濟。

案例三 河南省高級人民法院在審理福泰建筑公司、王軍喜建設工程施工合同糾紛[（2019）豫民再694號]一案中認為，福泰建筑公司向劉文軍出借建筑施工資質(zhì)，約定由劉文軍以福泰建筑公司名義與發(fā)包方宏翔置業(yè)公司簽訂建設施工合同，并借用福泰建筑公司銀行賬戶結(jié)算工程款，福泰建筑公司收取管理費。劉文軍在承包涉案工程后，就外墻保溫施工分項以個人名義與王軍喜簽訂了承包合同，現(xiàn)宏翔置業(yè)公司向福泰建筑公司賬戶支付了工程款，福泰建筑公司將該款轉(zhuǎn)交劉文軍，現(xiàn)有證據(jù)證明沒有欠付情形，但劉文軍對王軍喜的工程款沒有清結(jié)。上述事實中，劉文軍以個人名義與王軍喜簽訂了承包合同，該合同因雙方均不具備建設工程施工資格而無效，也沒有約定福泰建筑公司的付款義務，且福泰建筑公司向劉文軍出借資質(zhì)的行為，并不當然地成為劉文軍與王軍喜之間承包關(guān)系的合同主體，故王軍喜主張福泰建筑公司承擔連帶責任沒有事實依據(jù)。關(guān)于王軍喜主張福泰建筑公司承擔連帶責任適用法律的問題。根據(jù)建工合同司法解釋規(guī)定，在發(fā)包人欠付工程款情形下，基于涉及農(nóng)民工工資的特殊問題，突破了合同相對性而予以保護，由發(fā)包人直接承擔清償責任；雖然規(guī)定了可將違法轉(zhuǎn)包人或分包人追加為訴訟當事人，但沒有明確地確定由違法轉(zhuǎn)包人或分包人對實際施工人承擔連帶責任。故王軍喜據(jù)此主張由福泰建筑公司承擔連帶責任，法律依據(jù)不足，本院不予支持。

六

法條鏈接

1.《中華人民共和國民法典》

第一百一十九條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。

第五百三十五條 因債務人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務人自身的除外。

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的到期債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。

相對人對債務人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

2.《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第四十三條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

第四十四條 實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應予支持。

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