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案例：最高人民法院（2020）最高法民申2266號(hào)、寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2019)寧民終170號(hào)
人物介紹
BT項(xiàng)目回購方：銀川望遠(yuǎn)工業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱望遠(yuǎn)管委會(huì)）
發(fā)包方：寧夏瑞信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱瑞信公司）
承包方：寧夏吉運(yùn)建筑安裝有限公司（以下簡(jiǎn)稱吉運(yùn)公司）
實(shí)際施工人：丁學(xué)虎、馬曉軍
案情簡(jiǎn)介
2014年4月11日，望遠(yuǎn)管委會(huì)與瑞信公司簽訂《移交合同》約定，由瑞信公司作為投資人，以BT模式完成陸坊小鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造建設(shè)項(xiàng)目，由投資人對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行投資、融資和施工建設(shè)。
2014年7月3日，瑞信公司與吉運(yùn)公司簽訂《承包合同》，約定圖紙?jiān)O(shè)計(jì)范圍的全部?jī)?nèi)容及合同約定的其他內(nèi)容由吉運(yùn)公司承建。丁學(xué)虎、馬曉軍及案外人在該合同“承包人委托代理項(xiàng)目負(fù)責(zé)人”處簽字。
同年7月，丁學(xué)虎、馬曉軍進(jìn)場(chǎng)開始施工。
2014年9月11日，丁學(xué)虎、馬曉軍向瑞信公司永寧分公司繳納永寧陸坊小鎮(zhèn)農(nóng)民工保證金20萬元，瑞信公司永寧分公司向丁學(xué)虎、馬曉軍出具收據(jù)一張。
施工過程中，2015年6月17日，瑞信公司（甲方）與吉運(yùn)公司第九分公司（乙方）簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，丁學(xué)虎及案外人在該補(bǔ)充協(xié)議負(fù)責(zé)人處簽字同意。
丁學(xué)虎、馬曉軍出具《協(xié)議書》，明確載明“瑞信公司代建的陸坊小鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造工程項(xiàng)目管理費(fèi)及稅金、企業(yè)所得稅的收取，本項(xiàng)目負(fù)責(zé)人同意由建設(shè)單位從工程款中扣除建筑公司管理費(fèi)及稅金、企業(yè)所得稅上述共計(jì)工程總造價(jià)的7%”，該協(xié)議書無瑞信公司和吉運(yùn)公司的簽字蓋章。
丁學(xué)虎、馬曉軍作為實(shí)際施工人進(jìn)行了施工，工程于2017年4月27日竣工驗(yàn)收合格；后因工程款結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議，丁學(xué)虎、馬曉軍向法院起訴請(qǐng)求：判令望遠(yuǎn)管委會(huì)、瑞信公司、吉運(yùn)公司連帶向丁學(xué)虎、馬曉軍支付工程款16822560元及利息。
一、二審中，丁學(xué)虎、馬曉軍主張吉運(yùn)公司系其掛靠的施工單位，應(yīng)對(duì)瑞信公司欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任；而吉運(yùn)公司主張其與丁學(xué)虎、馬曉軍系分包關(guān)系。
一、二審均判決由吉云公司向丁學(xué)虎、馬曉軍二人支付工程款，瑞信公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。并未判決望遠(yuǎn)管委會(huì)、瑞信公司、吉運(yùn)公司對(duì)二人的欠付工程款承擔(dān)連帶支付責(zé)任。
于是，丁學(xué)虎、馬曉軍向最高人民法院提起了再審。
各方觀點(diǎn)
丁學(xué)虎、馬曉軍：
丁學(xué)虎、馬曉軍參與了工程前期籌備、招投標(biāo)、訂立合同、施工等活動(dòng)，而吉運(yùn)公司僅出借資質(zhì)和賬戶，并沒有實(shí)際參與工程施工，故丁學(xué)虎、馬曉軍與吉運(yùn)公司之間的關(guān)系符合掛靠特征，原判決認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包關(guān)系是錯(cuò)誤的。
望遠(yuǎn)管委會(huì)：
涉案工程是永寧縣政府按照BT模式建設(shè)的，由永寧縣授權(quán)望遠(yuǎn)管委會(huì)作為該工程的回購方，瑞信公司是投資方。望遠(yuǎn)管委會(huì)并非涉案工程的發(fā)包人，與丁學(xué)虎、馬曉軍既沒有合同關(guān)系，也沒有其他法律關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程款支付責(zé)任。
瑞信公司：
瑞信公司與望遠(yuǎn)管委會(huì)簽訂《移交合同》后，取得了投資人、發(fā)包人的法律地位。瑞信公司取得永寧縣陸坊小鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造建設(shè)項(xiàng)目后，又承包給吉運(yùn)公司，具體由吉運(yùn)公司第九分公司組織施工建設(shè)，本案不存在掛靠關(guān)系，丁學(xué)虎、馬曉軍不能直接要求瑞信公司直接支付工程款。
吉運(yùn)公司：
吉運(yùn)公司系涉案工程的總承包人，與丁學(xué)虎、馬曉軍不存在掛靠施工關(guān)系。吉運(yùn)公司已經(jīng)基于《承包合同》與丁學(xué)虎、馬曉軍進(jìn)行結(jié)算，已依合同約定履行了全部付款義務(wù)。瑞信公司就涉案工程已向吉運(yùn)公司付清了工程款，不存在欠付工程款的情形。吉運(yùn)公司實(shí)際上已超付了丁學(xué)虎、馬曉軍工程款。
法院怎么說
丁學(xué)虎、馬曉軍與吉運(yùn)公司之間未就涉案工程單獨(dú)簽訂協(xié)議，吉運(yùn)公司并不認(rèn)可丁學(xué)虎、馬曉軍掛靠關(guān)系的主張，原判決依據(jù)涉案合同簽訂、履行情況以及丁學(xué)虎、馬曉軍并未以吉運(yùn)公司委托代理人身份與瑞信公司簽訂承包合同，從而認(rèn)定雙方系非法轉(zhuǎn)包關(guān)系并無不當(dāng)。
其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定， 非法轉(zhuǎn)包關(guān)系項(xiàng)下實(shí)際施工人可同時(shí)向發(fā)包人和轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利 。
在掛靠關(guān)系項(xiàng)下，被借用資質(zhì)方即被掛靠方欠缺與發(fā)包人訂立施工合同的真實(shí)意思表示，而實(shí)際施工人與發(fā)包人在訂立和履行施工合同的過程中形成事實(shí)上的法律關(guān)系，除非有特別約定， 實(shí)際施工人只能向發(fā)包人主張權(quán)利 。
故原判決有關(guān)丁學(xué)虎、馬曉軍與吉運(yùn)公司之間關(guān)系的認(rèn)定更有利于保護(hù)丁學(xué)虎、馬曉軍實(shí)現(xiàn)債權(quán)。
律師提示
本案中，實(shí)際施工人一開始就主張與承包人之間系掛靠關(guān)系，筆者猜測(cè)其是否欲以此讓發(fā)包人、承包人對(duì)其的欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。
若實(shí)際施工人真有此想法，完全是錯(cuò)誤的。
《民法典》第一百七十八條規(guī)定： 連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定 。這一規(guī)定的意思很清晰，要想讓相對(duì)方 承擔(dān)連帶責(zé)任，要么有法律的明確規(guī)定，要么各方在合同中有明確約定。該案中，各種協(xié)議均無此約定。
而掛靠關(guān)系之下的連帶責(zé)任，是這樣規(guī)定的：
《建筑法》第六十六條 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條 缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
除以上法條和司法解釋外，再無掛靠關(guān)系下要承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。
所以，即使該案認(rèn)定為掛靠關(guān)系，發(fā)包人、承包人也不可能對(duì)實(shí)際施工人主張的工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。
認(rèn)定掛靠關(guān)系，不僅不能讓發(fā)包人、承包人對(duì)實(shí)際施工人的主張承擔(dān)連帶責(zé)任，反而會(huì)不利于實(shí)際施工人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
因?yàn)?，掛靠關(guān)系之下：
情形一， 若發(fā)包人對(duì)掛靠關(guān)系是明知 ，則發(fā)包人與承包人之間的施工合同關(guān)系是虛假的，實(shí)際施工人與承包人之間的承包關(guān)系也是虛假的，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的施工合同關(guān)系才是各方的真實(shí)意思表達(dá)， 此種情形下，實(shí)際施工人只能向發(fā)包人主張工程款 ，其無權(quán)向承包人主張工程款，如此，實(shí)際施工人反而少了一個(gè)責(zé)任承擔(dān)主體。
情形二，若發(fā)包人對(duì)掛靠關(guān)系并不知情，為了保護(hù)實(shí)際施工人的利益，法院一般會(huì)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包關(guān)系，讓承包人承擔(dān)支付責(zé)任，發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。雖然最終實(shí)際施工人的權(quán)利也能得以實(shí)現(xiàn)，但在訴訟時(shí)間成本、金錢成本上卻是不劃算的
所以，該案中才有了最高院在再審中的觀點(diǎn)：“原判決有關(guān)丁學(xué)虎、馬曉軍與吉運(yùn)公司之間關(guān)系的認(rèn)定更有利于保護(hù)丁學(xué)虎、馬曉軍實(shí)現(xiàn)債權(quán)?！?
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