案情
A縣食品藥品監(jiān)管局在日常監(jiān)督檢查過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內(nèi)B藥品企業(yè)生產(chǎn)曲咪新軟膏時(shí)，使用了《藥品包裝用材料和容器注冊(cè)證》過(guò)期企業(yè)生產(chǎn)的軟膏管，該批藥品貨值金額68540元，且全部售出。按照《藥品管理法》第四十九條第三款第（四）項(xiàng)規(guī)定：直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的，按照劣藥論處。顯然，B藥品企業(yè)生產(chǎn)的該批曲咪新軟膏應(yīng)認(rèn)定為劣藥，其行為違反《藥品管理法》第四十九條第一款的規(guī)定，應(yīng)按照《藥品管理法》第七十五條規(guī)定予以處罰。
分歧
在案件合議中，該局執(zhí)法人員對(duì)B藥品企業(yè)違法事實(shí)的認(rèn)定和處罰依據(jù)沒(méi)有異議，但就該案是否需要移送公安機(jī)關(guān)產(chǎn)生了以下不同意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)處理。理由：《刑法》第一百四十條規(guī)定：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額5萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金……”B藥品企業(yè)以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，且銷售金額在5萬(wàn)元以上，執(zhí)法人員應(yīng)按照《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，將該案移送當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)處理。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，不需移送公安機(jī)關(guān)，只需給予行政處罰即可。理由：《刑法》第一百四十二條規(guī)定：“生產(chǎn)銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金……”既然《刑法》第一百四十二條對(duì)生產(chǎn)銷售劣藥有專門規(guī)定，本案就應(yīng)依據(jù)該條規(guī)定處理，但因該批藥品未對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，所以不應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)，只能對(duì)B藥品企業(yè)給予行政處罰。
案例提供：河南省新鄉(xiāng)縣食品藥品監(jiān)管局 戚素菊
評(píng)析
本案中，B藥品企業(yè)的違法事實(shí)清楚，即生產(chǎn)藥品曲咪新軟膏時(shí)，使用了《藥品包裝用材料和容器注冊(cè)證》過(guò)期企業(yè)生產(chǎn)的軟膏管，根據(jù)《藥品管理法》第四十九條第三款第（四）項(xiàng)“直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的，按照劣藥論處”的規(guī)定，應(yīng)按照該法第七十五條規(guī)定給予處罰。這是藥品監(jiān)管執(zhí)法人員處理此類劣藥案件的一般思維模式：存在違法事實(shí)——有明確法律依據(jù)——依法給予行政處罰。但本案沒(méi)有按照一般模式處理，而是引起了執(zhí)法人員的爭(zhēng)議，其原因就在于案情中出現(xiàn)了“該批藥品貨值金額68540元，且全部售出”這一違法事實(shí)。因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品貨值金額在5萬(wàn)元以上的，就有可能被追究刑事責(zé)任，所以“該案是否移送公安機(jī)關(guān)”的分歧就在所難免了。
一、 B企業(yè)生產(chǎn)銷售劣藥的行為是否應(yīng)移送當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)處理
首先，來(lái)看B企業(yè)的行為是否構(gòu)成生產(chǎn)銷售劣藥罪。《刑法》第一百四十二條規(guī)定，生產(chǎn)銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)該規(guī)定，生產(chǎn)銷售劣藥罪的構(gòu)成要件有：一是行為人主觀上具有犯罪故意；二是行為人必須實(shí)施了生產(chǎn)銷售劣藥的行為；三是該行為必須有對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的后果，根據(jù)司法實(shí)踐，“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”是指生產(chǎn)銷售的劣藥被使用后，造成輕傷、重傷或者其他的嚴(yán)重后果。
本案中，B企業(yè)的行為雖然符合前兩個(gè)構(gòu)成要件，但卻沒(méi)有出現(xiàn)“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的后果，因此，不能依據(jù)該條規(guī)定給予B企業(yè)刑事制裁。
其次，來(lái)看B企業(yè)的行為是否構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪?！缎谭ā返谝话偎氖畻l規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額5萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金……根據(jù)該規(guī)定，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪必須具備以下幾個(gè)條件：一是生產(chǎn)者、銷售者有生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品從中牟利的故意。二是生產(chǎn)者、銷售者在客觀上實(shí)施了“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”等行為。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中明確，所謂“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國(guó)家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求。“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品?！耙源纬浜谩笔侵敢缘偷燃?jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí)、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。“不合格產(chǎn)品”是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款“具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能”的要求。三是生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額必須達(dá)到5萬(wàn)元以上，才構(gòu)成犯罪，如果銷售金額不足5萬(wàn)元的，不構(gòu)成犯罪。四是生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪主體是生產(chǎn)者、銷售者，消費(fèi)者不能構(gòu)成本罪的主體。
本案中，B企業(yè)使用了《藥品包裝用材料和容器注冊(cè)證》過(guò)期企業(yè)生產(chǎn)的軟膏管生產(chǎn)藥品，其行為符合上述條件一、三、四項(xiàng)，關(guān)鍵是看是否符合條件二，即客觀上是否實(shí)施了“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”等行為。根據(jù)《關(guān)于辦理生產(chǎn)銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，B企業(yè)的行為不符合“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好”。由于案情中沒(méi)有交代B企業(yè)生產(chǎn)的該批藥品曲咪新軟膏是否具備其使用性能，如果具備，其行為就不構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)由藥品監(jiān)管部門給予行政處罰即可；如果不具備，則構(gòu)成此罪，應(yīng)移交當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查處理。
二、 本案延伸出的相關(guān)法律問(wèn)題
也許有些執(zhí)法人員會(huì)認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第一百四十九條第一款規(guī)定，直接移送當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)處理，筆者認(rèn)為這一理解有誤。《刑法》第一百四十九條第一款規(guī)定，生產(chǎn)銷售本法第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在5萬(wàn)元以上的，依照第一百四十條規(guī)定定罪處罰。本案中，B企業(yè)的行為不構(gòu)成《刑法》第一百四十二條規(guī)定的生產(chǎn)銷售劣藥罪，且銷售金額已超過(guò)5萬(wàn)元，看似符合上述法條的構(gòu)成要件，但卻不能直接根據(jù)該條規(guī)定依照第一百四十條規(guī)定（生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪）定罪處理。
因?yàn)閺姆蛇m用角度來(lái)看，第一百四十九條第一款是關(guān)于對(duì)生產(chǎn)銷售特殊偽劣產(chǎn)品行為，但不構(gòu)成有特殊規(guī)定的各有關(guān)犯罪，而銷售金額卻在5萬(wàn)元以上，如何正確適用法律的規(guī)定?！缎谭ā返谝话偎氖畻l對(duì)生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪做了一般規(guī)定，而為了對(duì)群眾反映強(qiáng)烈的一些特定的假冒偽劣產(chǎn)品犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，又規(guī)定了專門的罪名，第一百四十二條（生產(chǎn)銷售劣藥罪）就屬于這樣的專門規(guī)定。也就是說(shuō)，《刑法》第一百四十條和第一百四十二條是一般與特殊的關(guān)系，而第一百四十九條第一款就是為了解決這種特殊情況下法律適用所做的規(guī)定，但前提是當(dāng)事人的行為必須不構(gòu)成上述特殊犯罪，且需構(gòu)成第一百四十條規(guī)定的一般犯罪。顯然，根據(jù)案情和前述分析，本案不構(gòu)成銷售劣藥罪，但也未必構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，因而也就不能以此為依據(jù)認(rèn)定本案必須移送公安機(jī)關(guān)。
案例評(píng)析：北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院 李二煥
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