【按 語】
自2003年北京市朝陽區(qū)人民法院審理國內(nèi)首例網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)失竊案以來，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性及其保護路徑的爭論，從未停歇過。將虛擬財產(chǎn)實質(zhì)化、現(xiàn)實化的觀點曾一度占據(jù)上風(fēng)。記得2007年在一次研討會上，當(dāng)把自己一直以來堅持認(rèn)為的“虛擬財產(chǎn)實質(zhì)是電子數(shù)據(jù)，應(yīng)慎以盜竊罪論處”的觀點拋出后，當(dāng)即遭到一些學(xué)者的“強烈”反對，還被善意告誡“作為法官不應(yīng)如此保守，應(yīng)學(xué)會與時俱進”。十余年過去，當(dāng)初的一些模糊認(rèn)識也逐漸清晰起來，虛擬財產(chǎn)的電子數(shù)據(jù)屬性，甚被立法所確認(rèn)。昨偶讀陳興良老師的《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》一文，徒想起十年前的爭論，更覺做研究堅持獨立判斷的重要性?，F(xiàn)翻弄出來當(dāng)年的文章，以重溫當(dāng)初的學(xué)習(xí)體會。
信息網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展造就了與真實的現(xiàn)實空間截然不同的網(wǎng)絡(luò)空間，而這一空間在短時間內(nèi)已成為各種犯罪行為滋生的新土壤。所以，網(wǎng)絡(luò)空間亦應(yīng)納入法律規(guī)制范疇，而不能僅僅依靠技術(shù)及道德準(zhǔn)則加以規(guī)范。但是，由于現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定相對空白、模糊、滯后，理論界和實務(wù)界對其中的法律問題認(rèn)識很統(tǒng)一，尤以虛擬財產(chǎn)為典型。司法實踐中對于侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的危害性已經(jīng)得到普遍認(rèn)可，但對其行為性質(zhì)的認(rèn)定則分歧很大。以竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)為例，有的法院定盜竊罪，有的法院定破壞計算機信息系統(tǒng)罪，有的法院則定侵犯通信自由罪。定性的不統(tǒng)一，導(dǎo)致重罪輕刑或者輕罪重刑，影響了對侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的打擊力度和對受侵害法益的保護力度。對此，應(yīng)該結(jié)合不同個案，深刻分析類案中的共性問題，及時加以總結(jié)，以有效指導(dǎo)司法實踐。
（一）虛擬財產(chǎn)能否成為刑法的保護對象？
“虛擬財產(chǎn)”是網(wǎng)絡(luò)運營商和其他網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)、運營的智力產(chǎn)品，一般是指網(wǎng)民、游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲賬號中積累的“裝備”、“寵物”、經(jīng)驗值、金幣、虛擬貨幣等。相對于網(wǎng)絡(luò)運營商和其他網(wǎng)絡(luò)公司而言，它直接體現(xiàn)為財產(chǎn)性利益；而相對于網(wǎng)絡(luò)用戶和游戲玩家而言，則有著一定的特殊性。從本質(zhì)上講，這些存在于網(wǎng)絡(luò)中的產(chǎn)品，實際是以特定形式表現(xiàn)出來的一組數(shù)據(jù)，它們依托于網(wǎng)絡(luò)而存在，一旦特定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，將失去其意義。但是，虛擬財產(chǎn)多是網(wǎng)民、游戲玩家投入時間、金錢、精力積累取得，其中的部分虛擬財產(chǎn)如網(wǎng)絡(luò)游戲裝備等，還具有使用價值，且可以現(xiàn)實貨幣的形式轉(zhuǎn)讓，具有交換價值，能夠體現(xiàn)為現(xiàn)實中的一定財產(chǎn)價值。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)已經(jīng)具備了商品的一般屬性，尋求法律保護是合理的。另據(jù)了解，僅2003年，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)值約20億元人民幣，對電信產(chǎn)業(yè)的直接貢獻就達到了87．1億元?？梢?，基于其社會價值的重要性，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)尋求法律保護，不僅是合理的，也是必要的。
近年來，由于互聯(lián)網(wǎng)用戶的激增，少數(shù)不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)大肆進行盜竊、詐騙等侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的犯罪，給公私財產(chǎn)造成了很大的損失。據(jù)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲安全調(diào)查報告顯示，我國1400萬網(wǎng)游在線玩家中，76.3％的人有過網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)被盜竊的經(jīng)歷。在遭受“網(wǎng)絡(luò)竊賊”攻擊的游戲玩家中，有61％的玩家虛擬裝備被盜，有33％的被盜號；另外，22％的玩家正在使用各種盜號及黑客工具，而黑客攻擊占了6％。盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的手段形形色色，據(jù)瑞星公司與網(wǎng)游網(wǎng)進行的一次關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲安全狀況的問卷調(diào)查顯示，游戲外掛為98％，虛擬物品復(fù)制為67％，木馬盜竊為52％，入侵服務(wù)器為52％，封包為35％，竊取服務(wù)器資料為1％。 這些犯罪手段往往較為隱蔽，不易查獲，其社會危害性較大，有必要動用刑法手段加以規(guī)制。
2000年12月28日《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第4條明確規(guī)定：“為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，對下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：……（三）利用互聯(lián)網(wǎng)進行盜竊、詐騙、敲詐勒索?！彼?，筆者認(rèn)為，行為人通過用木馬或者遠程控制的方式盜取網(wǎng)民、玩家網(wǎng)絡(luò)游戲賬號、密碼；利用系統(tǒng)漏洞，在本機植入木馬程序或者遠程控制工具進行盜號活動；在網(wǎng)吧等公共上網(wǎng)場所直接窺探他人的游戲賬號、密碼；利用“外掛”傳播木馬程序，窺取對方游戲賬號、密碼并非法利用；欺詐性銷售網(wǎng)絡(luò)游戲裝備等手段，對刑法所保護的客體造成危害構(gòu)成犯罪的，如使被害人（公民、法人和其他組織）的實際財產(chǎn)或者財產(chǎn)利益受到侵害的，均應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。
（二）盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)能否構(gòu)成盜竊罪？
人們對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法保護有共識，但以什么方法保護確有不同認(rèn)識，其主要原因于在對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)認(rèn)定不一致。持盜竊罪的觀點認(rèn)為，既然網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬于法律上的“財產(chǎn)”范疇，那么盜賣網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)當(dāng)構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪；而持盜竊罪否定說的觀點則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不屬于刑法侵犯財產(chǎn)罪中的“財產(chǎn)”，但對其性質(zhì)又有信息權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等不同看法，如認(rèn)為信息權(quán)，就可能得出侵犯通訊自由罪的結(jié)論。目前已有部分地方法院將盜賣QQ號、Q幣的行為認(rèn)定為侵犯通訊自由罪。所以，準(zhǔn)確界定盜竊虛擬財產(chǎn)行為的性質(zhì)，關(guān)鍵在于厘清虛擬財產(chǎn)的法律屬性，以及盜竊虛擬財產(chǎn)行為侵犯的社會關(guān)系屬性。
傳統(tǒng)的財產(chǎn)包括三項內(nèi)容：有體物、智力成果和利益。具有經(jīng)濟價值的有體物即有形財產(chǎn)，如土地、房屋、機動車、生活用具等；具有經(jīng)濟價值的智力成果，如專利、著作權(quán)、商標(biāo)等；受法律保護的具有經(jīng)濟價值的利益，如企業(yè)信譽、公司名稱、商業(yè)秘密等。智力成果和利益有時也稱為無形財產(chǎn)。此觀點主要來源于羅馬法學(xué)家蓋尤斯。他在《法學(xué)階梯》里就將物簡單劃分為有形物和無形物兩類。有體物是可以觸摸的物品，反之無體物則是不能觸摸的物品。無形物即無形財產(chǎn)?，F(xiàn)代的學(xué)者又把無形財產(chǎn)繼續(xù)區(qū)分為權(quán)利類和信息類兩類。信息是無形的和虛擬的，這種財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)生并存續(xù)于網(wǎng)絡(luò)之中。信息不能證券化，變成一種物化的權(quán)利憑證，進而把這種物化的權(quán)利憑證經(jīng)過信息加工，使之成為有形財產(chǎn)信息化的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)本身就是一種信息權(quán)利而不是信息化的權(quán)利。由于這些虛擬物品具有一定交換價值并滿足交易雙方的心理需求，因此具有了財產(chǎn)的某些屬性。它基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)消費合同產(chǎn)生，是網(wǎng)民、玩家對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商主張債權(quán)的憑證，因此具有債權(quán)的法律屬性，但是其在網(wǎng)民、玩家控制下具備了一定的對世權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)，因此又具備了一定的物權(quán)特征。
由此看來，把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)納入財產(chǎn)法的保護范圍，并不是沒有道理。這也是一些國家或地區(qū)在法律上將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)視為“財產(chǎn)權(quán)”的重要原因。例如在韓國，是采取物權(quán)的方式對網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)加以保護的，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務(wù)商而具有財產(chǎn)價值。臺灣地區(qū)法律確定網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財物和賬戶歸于服務(wù)器的“電磁紀(jì)錄”，而“電磁紀(jì)錄”在刑法中歸屬于“動產(chǎn)”，視為私人財產(chǎn)的一部分。
我國大陸地區(qū)現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)立法卻沒有類似的規(guī)定，具有一定的滯后性。我國憲法第13條規(guī)定：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)?！逼渲械摹捌渌戏ㄘ敭a(chǎn)”根據(jù)類比前幾項性質(zhì)來判斷也應(yīng)是實體財產(chǎn)，而不是虛擬財產(chǎn)的規(guī)定；《民法通則》第75條規(guī)定：“公民的個人財產(chǎn)包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料及其他合法財產(chǎn)?！逼渲械摹捌渌戏ㄘ敭a(chǎn)”同樣道理也不包括虛擬財產(chǎn)；《消費者權(quán)益保護法》明文規(guī)定了9項消費者權(quán)利，無一例外地均不是關(guān)于消費者擁有對虛擬財產(chǎn)享有權(quán)利的規(guī)定。此外，目前有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管理方面的規(guī)章，如《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》、《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》、《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊實施細(xì)則》、《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、《關(guān)于加強計算機信息系統(tǒng)國際聯(lián)網(wǎng)備案管理的通告》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《中華人民共和國電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》等，也沒有一部可以適用解決網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)問題，我國對網(wǎng)絡(luò)運行規(guī)則方面的法律、法規(guī)幾乎沒有，屬于真空地帶，法律盲區(qū)很大。
在沒有法律明確加以規(guī)定的情況下，把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為刑法上侵犯財產(chǎn)罪的“對象”，無疑是較為冒險的，在一定程度上也確實存在一些學(xué)者所擔(dān)憂的“違背罪刑法定原則”的問題。正是因為如此，近年來，每年“兩會”期間均有代表提出議案，建議最高人民法院、最高人民檢察院研究出臺最新的司法解釋，正確界定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)使用賬號盜竊行為的犯罪性質(zhì)，保護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。對此，“兩高”一直持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。例如，最高人民法院曾在答復(fù)廣東團部分代表所提《關(guān)于提請最高人民法院、最高人民檢察院制定司法解釋，打擊盜竊網(wǎng)絡(luò)無形財產(chǎn)犯罪的建議》時，明確表示：“在立法沒有出臺有關(guān)虛擬財產(chǎn)法律的情況下，司法機關(guān)無法出臺具有普遍法律適用效力的司法解釋?！边@一答復(fù)清楚地表明了我國最高司法機關(guān)的立場。
那么，能否以擴大解釋方法將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)解釋為現(xiàn)行法律上的“財產(chǎn)”呢？筆者對此仍持保留意見。原因在于，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有的數(shù)據(jù)性、虛擬性、代管性等屬性，并非現(xiàn)行法律中的“財產(chǎn)”所能涵蓋。
第一，虛擬財產(chǎn)既不能歸類于勞動產(chǎn)品也不能歸類于非勞動產(chǎn)品的財產(chǎn)范圍。玩家為了獲得更好的裝備、更多的金幣而付出時間、精力和金錢，只是網(wǎng)絡(luò)游戲的一個通常的表現(xiàn)形式。游戲制造商的原始目的是通過設(shè)計網(wǎng)絡(luò)游戲軟件，吸引玩家進來，讓玩家自愿付出時間和精力不斷得以升級、掙得經(jīng)驗值或虛擬財寶，讓玩家在這種網(wǎng)絡(luò)“獲利”的過程中體驗精神上的滿足和愉悅。網(wǎng)絡(luò)游戲本質(zhì)上就是一種獲得精神滿足的游戲，只是因為現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)游戲不斷升級，才出現(xiàn)了虛擬財產(chǎn)這種“可以交易”網(wǎng)絡(luò)游戲附屬品?，F(xiàn)實生活中任一游戲者從事某一項游戲都必須付出一定的腦力或體力、時間。例如自行車競賽游戲，不能因為游戲者踏自行車付出了精力和時間就認(rèn)為該自行車游戲體現(xiàn)人類無差別的勞動，認(rèn)為游戲者創(chuàng)造了財富；同樣，不能因為網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家付出精力和時間就認(rèn)為玩家獲得的虛擬裝備凝聚了人類無差別的勞動，玩家創(chuàng)造了財產(chǎn)。并且，也不能因為玩家付出了上網(wǎng)費就認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲裝備具有了現(xiàn)實財產(chǎn)特征。因為，上網(wǎng)費只是用戶針對網(wǎng)絡(luò)運營商提供的上網(wǎng)服務(wù)支付的對價，是用戶和網(wǎng)絡(luò)運營商之間的消費合同價款。用戶可以在網(wǎng)絡(luò)上進入某一游戲軟件系統(tǒng)例如“魔獸世界”成為該游戲的一個玩家，也可以通過網(wǎng)絡(luò)登入公共資源網(wǎng)址進行資料查詢、即時通訊和其它休閑的個人目的。用一定時間積累的上網(wǎng)費去衡量某一網(wǎng)絡(luò)游戲中的獲得虛擬財產(chǎn)價值，是不適當(dāng)?shù)摹?nbsp;
第二，虛擬財產(chǎn)離開了特定的游戲程序環(huán)境，就無法存活，這是它的天然特征，明顯區(qū)別于現(xiàn)實中的財產(chǎn)性權(quán)利。一般的財產(chǎn)性權(quán)利例如股票，離開了證券交易市場股東的權(quán)利還是客觀存在的，即使股東遺失了該股東權(quán)利憑證，也不因此而改變該股東對特定公司的所有權(quán)性質(zhì)。而虛擬財產(chǎn)則不同，虛擬財產(chǎn)一旦離開了相應(yīng)的游戲環(huán)境，則根本不存在，也不能對抗任意第三人。玩家不可能把網(wǎng)絡(luò)游戲中贏得的金幣向游戲公司兌換成現(xiàn)實的貨幣，更不能用該金幣來購買現(xiàn)實的貨物或進行其它消費?！蛾P(guān)于進一步加強網(wǎng)吧及網(wǎng)絡(luò)游戲管理工作的通知》規(guī)定“虛擬貨幣不能用于購買實物產(chǎn)品”也反映了公共權(quán)力機構(gòu)禁止此類交易的態(tài)度。此外，作為網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則制定者，是以公司企業(yè)形式出現(xiàn)的民事主體——網(wǎng)絡(luò)游戲運營商。這些并不行使國家公共權(quán)力的民事主體，在技術(shù)上可以短時間內(nèi)創(chuàng)造無窮的虛擬財產(chǎn)。承認(rèn)虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)實財產(chǎn)地位，無異于賦予這些民事主體行使公共權(quán)利的職能。
第三，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不具有普遍價值意義。作為有市場價值的財產(chǎn)，必須能為民眾所接受，在公共資金鏈條的每一步均可兌現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)游戲雖然玩者眾多，但與全中國的人口基數(shù)相比，還是少之又少。也就是說，對大部分非游戲玩家而言，所謂游戲里的鎧甲、金刀、魔法是沒有任何意義的。對他們而言，這些東西并不具有財產(chǎn)價值?，F(xiàn)實中的物品比如古董，即使是非古董玩家，其所擁有的古董也能夠變現(xiàn)，古董市場客觀存在且機制完善，金額完全可以從古董市場中確知。但虛擬財產(chǎn)的變現(xiàn)雖具有可能性，但不具有確定性，因而公信力不夠。它沒有形成統(tǒng)一的市場，而更多的是買賣雙方自行達成一致。但市場價格如何把握，誰才能出具一份普通民眾與司法者都認(rèn)可的估價報告，是在以盜竊罪定論前必須先明確但又難以解決的問題。
第四，對虛擬財產(chǎn)難以適用現(xiàn)實財產(chǎn)的相關(guān)法律規(guī)定。虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)游戲衍生物，在網(wǎng)絡(luò)中被占有、使用和處分，不同的游戲運營商生產(chǎn)的游戲規(guī)則不同，對虛擬財產(chǎn)的占有、使用和處分的網(wǎng)絡(luò)效力也不盡相同，更區(qū)別于現(xiàn)實生活中的占有、使用和處分的民事法律行為。物權(quán)法中界定所有權(quán)的重要原則——公示原則以及由此衍生的善意第三人合法權(quán)益，在虛擬世界是難以得到現(xiàn)實法律的保護的，與此相關(guān)的繼承等法律關(guān)系也無從談起。虛擬財產(chǎn)在根源上依賴于游戲運營商設(shè)計的虛擬環(huán)境，如果游戲運營商的游戲規(guī)則發(fā)生變化或者作為民事主體的游戲運營商本身經(jīng)營發(fā)生困難時，這些虛擬財產(chǎn)就有消亡的可能。對虛擬財產(chǎn)予以財產(chǎn)法的保護，也不利于維護民事主體的財產(chǎn)關(guān)系。
第五，如果虛擬財產(chǎn)在立法上被確定具有等同于現(xiàn)實財產(chǎn)的法律地位，則會引發(fā)一系列的法律問題和社會問題：（1）網(wǎng)絡(luò)運營商和現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上興起的代練公司（以雇工玩游戲獲得虛擬財產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓為營利手段的公司）將在短時間創(chuàng)造巨大財富，形成經(jīng)濟增長泡沫；（2）網(wǎng)絡(luò)運營商可以無限量發(fā)行的QQ幣或金幣等虛擬貨幣可能沖擊我國的正常的金融管理秩序；（3）網(wǎng)絡(luò)運營商的游戲規(guī)則將實際起到法律的效力，甚至高于法律效力。例如，張某以黑客手段侵入其他玩家的電腦，盜竊其他玩家的虛擬財產(chǎn)并出售獲利達5000元。李某在網(wǎng)吧趁另一玩家有事走開之際，到該玩家的終端設(shè)備進行操作，盜走虛擬財產(chǎn)若干并出售獲利5000元。王某游戲水平高，在某游戲中遵守了游戲規(guī)則，盜走他人寶刀若干并出售獲利5000元。如果立法確定虛擬財產(chǎn)的等同真實財產(chǎn)的法律地位，則以上案例，張、李、王都應(yīng)以盜竊罪處刑罰，但因為王某是遵守了游戲規(guī)則的“合法”的盜竊，不能定罪。如果游戲規(guī)則規(guī)定在游戲中也不得盜竊他人的財物，則王某又要適用刑法而判有罪。如此一來，網(wǎng)絡(luò)運營商就成了實際的立法者和裁判者；（4）對青少年遠離網(wǎng)吧的教育將產(chǎn)生不良影響。因為國家很難作出規(guī)定禁止青少年到網(wǎng)吧去掙得游戲裝備、管理私人財產(chǎn)。此外，文化部、公安部等部門《關(guān)于進一步加強網(wǎng)吧及網(wǎng)絡(luò)游戲管理工作的通知》規(guī)定了對虛擬貨幣管理的基本制度，明確了中國人民銀行的監(jiān)管職能。從這個《通知》中，至少可以得出兩點結(jié)論：一是國家對網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬貨幣的所帶來的經(jīng)濟利益的追逐而造成一些人特別是青少年沉溺于網(wǎng)絡(luò)游戲的情況，是給予了否定的評價；二是對虛擬財產(chǎn)的發(fā)行、購買、交易、嚴(yán)禁倒賣等作了規(guī)定，違反這些規(guī)定，侵犯的就是行政管理秩序等。
特別值得關(guān)注的是，如以盜竊罪論處，則不可回避的問題是——作為盜竊對象的虛擬財產(chǎn)，其價值是多少，又由誰來進行估價？這是目前法律框架下很難得到合理解決的實際問題。
實踐中已有的虛擬財產(chǎn)價值的計算方法主要有以下幾種：（1）根據(jù)被害人投入游戲的實際費用計算被盜竊虛擬財產(chǎn)的價值，按此計算方法，如果盜竊相同物品，不同案件之間必將出現(xiàn)巨大差異，有損法律的公正性。（2）以行業(yè)交易慣例所定價格具體確定虛擬財產(chǎn)的價值。這種玩家之間的離線交易具有明顯的無序性和不穩(wěn)定性特征，交易價格可變性很大，從而導(dǎo)致價格與價值的背離，亦不足取。（3）通過社會必要勞動時間計算被盜虛擬財產(chǎn)的價值。這種計算方法以得到政法相關(guān)部門的支持、認(rèn)同為必要，而且能否實際出臺也是一個問題。（4）以網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商直接銷售虛擬財產(chǎn)時的自定價格作為確定被盜虛擬財產(chǎn)的價值依據(jù)。應(yīng)當(dāng)說，此方法具有很強的操作性，實際中也被較多地運用。但是，這種以游戲開發(fā)商所確定的價格作為虛擬財產(chǎn)的價值確定標(biāo)準(zhǔn)亦欠妥當(dāng)。因為，游戲營運商有規(guī)模大小、玩家多寡之別。如果某游戲并非網(wǎng)易、盛唐這樣的大商家來營運并具有較大規(guī)模，而只是一個很小的網(wǎng)絡(luò)游戲（比如只有幾百人注冊），游戲裝備被偷，小偷能否賣出去還是個未知數(shù)，這種游戲裝備也具有財產(chǎn)性嗎？如果回答否定，又是否存在不公？而且，本就掌握競爭優(yōu)勢的大網(wǎng)絡(luò)公司，作為營運商又掌握最終的估價權(quán)，是否會導(dǎo)致它們擁有巨額的不當(dāng)財產(chǎn)利益呢？
可以說，虛擬財產(chǎn)正因為自己無法抹殺的財產(chǎn)性，而應(yīng)該成為刑法所保護的對象。但實然與應(yīng)然作為法理上的兩大命題，并不具有同一性。誠如廢除死刑的舉措合乎世界刑罰發(fā)展方向，契合刑法基本精神，但現(xiàn)階段在我國并無實現(xiàn)可能。當(dāng)盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)以盜竊罪定論時，隨之而來將產(chǎn)生許多新問題。現(xiàn)在，更急迫的應(yīng)該是加強網(wǎng)絡(luò)游戲的規(guī)范管理，以及網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實財產(chǎn)如何銜接的問題。
（三）刑法如何保護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)？
否定“虛擬財產(chǎn)也是財產(chǎn)”并不意味放任對虛擬財產(chǎn)的侵權(quán)行為。對侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為，完全可以其他相關(guān)法律進行規(guī)范。所謂盜竊虛擬財產(chǎn)，無非表現(xiàn)為對電子數(shù)據(jù)的刪除、增加、移動、修改等。從更高的層面看，對電子數(shù)據(jù)的侵害，既危害了行政管理秩序也危害了網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的安全。當(dāng)然，如果進一步完善刑事立法，有針對性地規(guī)定“盜竊、竊用計算機網(wǎng)絡(luò)的信息資源罪”或者“竊用他人計算機網(wǎng)絡(luò)賬號罪”、“侵害電子數(shù)據(jù)罪”等，甚至直接規(guī)定“侵害虛擬財產(chǎn)罪”，則是再好不過的了。但是，在目前尚無類似規(guī)定的情況下，該如何處理呢？
筆者認(rèn)為，對需要予以刑事處罰的這類行為，首先應(yīng)當(dāng)考慮適用刑法第286條規(guī)定，以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰（注：2009年刑法修正案七增設(shè)了“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”和“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”，還可以依法該兩罪來認(rèn)定）。該條明確規(guī)定，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的；違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，造成嚴(yán)重后果的，都要追究刑事責(zé)任。
實踐中，行為人利用網(wǎng)絡(luò)程序漏洞非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲玩家賬號和密碼，將其賬號中的裝備、貨幣等物品轉(zhuǎn)賣獲利，導(dǎo)致大量游戲玩家儲存在游戲系統(tǒng)中的游戲數(shù)據(jù)被修改和刪除，該行為從其實質(zhì)上看，多數(shù)屬于“對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作”，既損害了游戲玩家的利益，也破壞了游戲網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全運行，并給網(wǎng)絡(luò)游戲運行商的經(jīng)營造成一定影響。這些侵犯虛擬財產(chǎn)的行為尚不構(gòu)成犯罪的，按照治安處罰法第29條的規(guī)定處罰即可。如果情節(jié)嚴(yán)重，則應(yīng)以現(xiàn)行刑法規(guī)定的有關(guān)計算機信息系統(tǒng)的犯罪來追究行為人，這是比較符合這種行為的本質(zhì)特征的。同時，也避免了關(guān)于虛擬財產(chǎn)刑法保護問題上的價值沖突，因為雖然針對的是表現(xiàn)為虛擬財產(chǎn)的電子數(shù)據(jù)，但是，刑法保護的著眼點卻是社會管理秩序和計算機信息系統(tǒng)的安全，而不是網(wǎng)絡(luò)玩家精神上的娛樂。
（原載《北京審判》）
