国产一级a片免费看高清,亚洲熟女中文字幕在线视频,黄三级高清在线播放,免费黄色视频在线看

被告人金子勇身份及其他訴訟參加人情況（略）

主 文

本件上告棄卻

理 由

檢察官的上告趣意中主張?jiān)瓕徟袥Q違反判例，但是檢察官所引用的判例跟本案事實(shí)并不一致，該案例不適用于本案。此外，其所主張的事實(shí)認(rèn)定有誤及單純的法令違反也不足以構(gòu)成刑事訴訟法第405條的上告理由。

在考慮上述觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，本院依職權(quán)對(duì)被告人（即金子勇，下略）公開、提供文件共享軟件的行為是否構(gòu)成著作權(quán)法違反罪的幫助犯一事作出裁決。原二審判決中，雖然對(duì)于幫助犯成立要件的法令解釋存在錯(cuò)誤，但該判決并不認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成著作權(quán)法違反罪的幫助犯，對(duì)此結(jié)論本院予以認(rèn)可。具體理由如下:

1．本案基本案情是：被告人開發(fā)、多次改良文件共享軟件Winny，并依次放到互聯(lián)網(wǎng)上公開，向不特定多數(shù)人提供下載。有兩名正犯（均另案處理），利用該軟件，將屬于著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象的游戲軟件置于向互聯(lián)網(wǎng)用戶公開發(fā)布的狀態(tài)，侵犯了著作權(quán)法23條第1項(xiàng)中規(guī)定的作品的公眾送信權(quán)，構(gòu)成違反著作權(quán)法的犯罪行為。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，在各個(gè)正犯行為之前，本案被告人的公開、提供winny最新版的行為構(gòu)成著作權(quán)違反罪的幫助犯，以此為由提起公訴。根據(jù)原二審判決的認(rèn)定及訴訟記錄，可以認(rèn)定以下具體事實(shí):

（1）Winny是一種不需中央服務(wù)器的介入，由處于對(duì)等地位的各個(gè)計(jì)算機(jī)自主組成網(wǎng)絡(luò)，利用P2P技術(shù)實(shí)現(xiàn)信息交換機(jī)能的文件共享軟件。Winny不僅可以確保信息交換主體的匿名性，還具有集群化、多重下載、自動(dòng)下載等提升文件檢索及傳輸效率的機(jī)能，該軟件能確保多種信息交換在秘密、高效的狀態(tài)下進(jìn)行，在許多領(lǐng)域都能得以應(yīng)用。當(dāng)然也能被本案正犯者用于實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪行為。

（2）被告人為了從技術(shù)角度驗(yàn)證這一兼?zhèn)淠涿约靶市缘男滦臀募蚕碥浖欠窨尚?，其于平?4年4月1日著手開發(fā)Winny，同年5月6日，在自己開設(shè)的網(wǎng)站上公開了Winny的最初試用版。爾后，又將不斷改良的Winny軟件順次公開，同年12月30日，公開了Winny1.00這一正式版。次年4月5日，公開了Winny1.14版本，至此，Winny1版本的開發(fā)告一段落。此后，在同月9日，被告人為開發(fā)利用P2P技術(shù)的大規(guī)模BBS，著手開發(fā)Winny2，同年5月5日，公開了Winny2的最初試用版。同年9月，兩名正犯者利用的Winny2.0β6.47和Winny2.0β6.6（下文將兩者簡(jiǎn)稱為Winny）這兩個(gè)版本也被依次公開。Winny2雖然是為了實(shí)現(xiàn)大規(guī)模BBS而開發(fā)，但它和Winny1一樣都具有文件共享功能。被告人在公開Winny之時(shí)，在其網(wǎng)站上作出了“請(qǐng)勿將本軟件用于違法文件的交換”的警告話語(yǔ)。

（3）本案正犯者之一的B,在平成15年9月3日，下載了被告人的Winny2.0β6.47軟件，在沒(méi)有任何法律除外事由，且沒(méi)有獲得著作權(quán)人授權(quán)的情況下，在該月的11日到12日期間，將硬盤中存儲(chǔ)有25份受著作權(quán)法保護(hù)的游戲軟件的電腦連接互聯(lián)網(wǎng)，并將上述文件置于特定文件夾中，啟動(dòng)Winny軟件后，使得該文件夾能被不特定多數(shù)人的互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問(wèn)并下載，侵犯了著作權(quán)人的公眾送信權(quán)。另，本案正犯者之一的C，在同月的13日，下載了被告人的Winny2.0β6.6軟件，在沒(méi)有任何法律除外事由，且沒(méi)有獲得著作權(quán)人授權(quán)的情況下，在同月24日至25日期間，將硬盤中存儲(chǔ)有2部受著作權(quán)法保護(hù)的電影的電腦連接互聯(lián)網(wǎng)，并將上述文件置于特定文件夾中，啟動(dòng)Winny軟件后，使得該文件夾能被不特定多數(shù)人的互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問(wèn)并下載，同樣實(shí)施了侵犯了著作權(quán)人的公眾送信權(quán)的行為。

2．一審判決認(rèn)為，Winny的技術(shù)本身具有價(jià)值中立性，如果將提供具有價(jià)值中立性的技術(shù)一概作為犯罪處理，則會(huì)無(wú)限擴(kuò)大幫助犯的成立范圍。但是，將這種技術(shù)向外部提供的行為本身是否具有違法性，還需根據(jù)該技術(shù)在社會(huì)中的實(shí)際利用狀況，行為人對(duì)此狀況的認(rèn)識(shí)，以及實(shí)施提供行為當(dāng)時(shí)的主觀意圖來(lái)綜合認(rèn)定。類似于Winny這類文件共享軟件傳輸?shù)奈募?，有相?dāng)一部分是著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象，這類軟件被廣泛用于侵犯著作權(quán)的行為。無(wú)論是用于一般社會(huì)用途，還是用于侵犯著作權(quán)用途，Winny都被認(rèn)為性能可靠、高效便捷，因而被廣泛利用。在此現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下，被告人認(rèn)識(shí)到了這類文件共享軟件，尤其是Winny的現(xiàn)實(shí)利用狀況，但仍舊基于建立新型商業(yè)模式的目的，容認(rèn)了Winny的這種現(xiàn)實(shí)情況，在自己建立的網(wǎng)站上公布該軟件，使得不特定多數(shù)人能夠利用該軟件，等于是認(rèn)可了其他正犯者的犯罪實(shí)行行為。據(jù)此可以認(rèn)定被告人構(gòu)成了著作權(quán)為犯罪的幫助犯，因而判處其罰金150萬(wàn)日元。

3．針對(duì)一審判決，檢察官認(rèn)為量刑不當(dāng)，被告人認(rèn)為訴訟手續(xù)違法，事實(shí)認(rèn)定有誤，法律適用錯(cuò)誤，均提起控訴（即對(duì)一審判決的抗訴及上訴）。二審判決認(rèn)為，一審判決對(duì)成立幫助犯的法律適用存在錯(cuò)誤，互聯(lián)網(wǎng)上提供軟件而構(gòu)成的幫助犯屬于新類型的幫助犯，在對(duì)此類行為科以刑罰時(shí)，須基于罪刑法定的原則進(jìn)行謹(jǐn)慎探討。如果軟件的提供者僅僅對(duì)不特定多數(shù)的使用者中會(huì)出現(xiàn)違法行為的可能性和蓋然性有認(rèn)識(shí)，并容認(rèn)了這種行為的存在，尚不足斷定，這種在互聯(lián)網(wǎng)上提供價(jià)值中立軟件的行為給正犯的實(shí)行行為提供了便利。必須是行為人在互聯(lián)網(wǎng)上勸誘他人將該軟件專門或者主要用于違法用途，并加以提供時(shí)，才可以認(rèn)定幫助犯的成立。本案被告人在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)布Winny時(shí)，雖然認(rèn)識(shí)到了侵害著作權(quán)的可能性和蓋然性，并加以了容認(rèn)，但并未勸誘他人將該軟件專用于或主要用于侵犯著作權(quán)的用途，因而不構(gòu)成幫助犯。二審法院撤銷了一審判決，判決被告人無(wú)罪。

4．本院認(rèn)為，關(guān)于刑法62條第一項(xiàng)規(guī)定的幫助犯的成立條件，需具備幫助行為、幫助意思和因果性三個(gè)要件。二審判決把實(shí)施“勸誘他人違法使用”的行為作為幫助犯的成立要件，是對(duì)刑法62條的錯(cuò)誤解釋。在二審判決的認(rèn)定及相關(guān)訴訟記錄的基礎(chǔ)上，詳述如下：

（1）刑法62條1項(xiàng)的從犯是指，具有加功于他人犯罪的意思，利用有形或無(wú)形的方法幫助他人，為他人的犯罪提供便利之人（參照最高裁昭和24年（れ）第1506號(hào)同年10月1日第二小法庭判決·刑集3卷10號(hào)1629頁(yè)）。即，幫助犯的行為人須認(rèn)識(shí)到自己在為他人的犯罪行為提供便利，對(duì)此予以容認(rèn)，繼而實(shí)施相應(yīng)行為，在正犯行為實(shí)施時(shí)，幫助犯得以成立。二審判決認(rèn)識(shí)到了本案行為的特殊性在于被告人向互聯(lián)網(wǎng)上的不特定多數(shù)人提供了價(jià)值中立的軟件，認(rèn)為，只有行為人在互聯(lián)網(wǎng)上勸誘他人將該軟件專門或者主要用于違法用途，并加以提供時(shí)，才成立幫助犯。這種觀點(diǎn)沒(méi)有考慮該軟件的性質(zhì)（即被違法行為使用的可能性大?。┮约翱陀^的使用狀況，將幫助犯限定在勸誘他人違法使用的場(chǎng)合，理由并不充分，是對(duì)刑法62條的錯(cuò)誤解釋。

（2）確切而言，正如第一、二審判決所述，Winny是一種價(jià)值中立的軟件，既可用于合法用途，也可用于侵害著作權(quán)的違法用途。它到底是被用于侵犯著作權(quán)，還是被用于其他目的，完全取決于具體的使用者。像本案被告人這樣，將正在開發(fā)過(guò)程中的軟件放到互聯(lián)網(wǎng)上，提供給他人免費(fèi)下載使用，以便聽取他人使用該軟件后的意見，進(jìn)而對(duì)軟件進(jìn)行完善，這種軟件開發(fā)方法并無(wú)不當(dāng)。新開發(fā)的軟件理應(yīng)在社會(huì)上得到廣泛的評(píng)價(jià)，且考慮到軟件開發(fā)行為所要求的時(shí)效性，避免對(duì)開發(fā)行為產(chǎn)生過(guò)度的萎縮效果，就不能僅僅因?yàn)檐浖峁┱哒J(rèn)識(shí)到了該軟件具有被他人用于侵害著作權(quán)的一般可能性，還予以容認(rèn)，并繼續(xù)公開提供，就簡(jiǎn)單的認(rèn)定他構(gòu)成了侵害著作權(quán)的幫助行為。提供軟件的行為若要達(dá)到成立幫助犯的程度，不僅要求具有被用于犯罪的“一般可能性”，還必須要有“具體的侵權(quán)用途狀況”，軟件提供者要對(duì)“具體的侵權(quán)用途狀況”有認(rèn)識(shí)，并加以容認(rèn)。即是說(shuō)，軟件提供者認(rèn)識(shí)到了有人正在利用該軟件實(shí)施具體的侵犯著作權(quán)的行為，他仍然公開提供該軟件，結(jié)果發(fā)生了具體的侵犯著作權(quán)事件；或者，根據(jù)軟件的性質(zhì)、客觀使用狀況、提供方法，獲取該軟件的人員之中不屬例外的人員有使用該軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的高度蓋然性，軟件提供者對(duì)此已有認(rèn)識(shí)，仍舊加以容認(rèn)，實(shí)施了公開提供的行為，并且有人利用該軟件實(shí)施了侵犯著作權(quán)的正犯行為，此時(shí)，才能認(rèn)定提供軟件的行為構(gòu)成幫助行為。

（3）在本案中，首先，難以認(rèn)定被告人是在認(rèn)識(shí)到了有人正意圖實(shí)施具體的侵犯著作權(quán)行為，并對(duì)此容認(rèn)的前提下，實(shí)施了公開、提供Winny軟件的行為。

其次，再來(lái)判斷獲取Winny的人員當(dāng)中，是否有不屬例外的人員，有使用該軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的高度蓋然性，被告人是否對(duì)此已有認(rèn)識(shí)，仍舊加以容認(rèn)，實(shí)施了公開提供的行為。Winny軟件是一種在確保各種信息進(jìn)行秘密交換的同時(shí)，還能提升效率的軟件，在正犯者利用該軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的場(chǎng)合，很難被發(fā)覺，因而正犯者們樂(lè)于使用該軟件。根據(jù)案發(fā)當(dāng)時(shí)的具體情況，正如二審判決所認(rèn)定的那樣，因?yàn)闀r(shí)間及統(tǒng)計(jì)方法的不一樣，文件共享軟件侵犯著作權(quán)的狀況也會(huì)有一個(gè)變化的幅度。本案沒(méi)有證據(jù)能夠確切證明Winny軟件當(dāng)時(shí)的客觀使用狀況。根據(jù)相關(guān)證據(jù)，也只能是推斷，Winny系統(tǒng)中流通文件的4成左右是著作物，并且是沒(méi)有獲得著作權(quán)人授權(quán)的。從被告人提供Winny軟件的具體方法來(lái)看，被告人在網(wǎng)站上作出了“請(qǐng)勿將本軟件用于違法文件的交換”的警告話語(yǔ)，對(duì)下載者未作任何限制，無(wú)償、持續(xù)地把Winny軟件在網(wǎng)站上公開?？陀^而言，難以否認(rèn)，獲取Winny的人員當(dāng)中不屬例外的人員具有使用該軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的高度蓋然性。

但是，在被告人的主觀認(rèn)識(shí)方面，雖然被告人在公開、提供Winny軟件時(shí)，認(rèn)識(shí)到了有人會(huì)利用Winny軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為，而且這種人數(shù)在增加。但是，沒(méi)有證據(jù)證明被告人認(rèn)識(shí)到了，獲取Winny的人員當(dāng)中不屬例外的人員具有使用該軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的高度蓋然性。

確實(shí)，①被告人在他發(fā)表“開發(fā)宣言”的帖子中（一下簡(jiǎn)稱“開發(fā)帖子”），有許多可以被認(rèn)為是想利用Winny實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的人員的留言，被告人認(rèn)識(shí)到了自己的軟件可能被這類人員利用，但仍舊宣布要開發(fā)Winny，并且在留言中更新Winny的開發(fā)狀況。②在當(dāng)時(shí)，關(guān)于Winny是否會(huì)導(dǎo)致被逮捕的刑事案件，在互聯(lián)網(wǎng)及雜志上有許多觀點(diǎn)認(rèn)為這種行為很難被發(fā)覺，因而是安全的。被告人自身也讀過(guò)這種報(bào)道。③被告人也承認(rèn)過(guò)，Winny網(wǎng)絡(luò)傳輸、下載的文件中有大量著作物。從上述三點(diǎn)來(lái)看，可以認(rèn)定，被告人在公開、提供Winny軟件時(shí)，認(rèn)識(shí)到了有人會(huì)利用Winny軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為，而且這種人數(shù)在增加。

但，對(duì)于①，在被告人“發(fā)開帖子”的留言中，有許多留言具有自我彰顯的成分，并非所有留言都是那些意圖用該軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)的人所為，也有一些留言對(duì)此類違法利用Winny的行為提出了反對(duì)。被告人自己在留言中寫道：“當(dāng)然，隨便傳輸別人享有著作權(quán)的東西是違法的，希望參與β測(cè)試的人不要逾越這個(gè)范圍。請(qǐng)不要忘記，這是一個(gè)測(cè)試Freenet系P2P是否具有實(shí)用價(jià)值的實(shí)驗(yàn)?！闭f(shuō)明被告人在留言中請(qǐng)求他人不要用Winny實(shí)施侵害著作權(quán)的行為，所以，不能認(rèn)為被告人是針對(duì)具有利用Winny軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的高度蓋然性的人，而公開、提供的Winny軟件。被告人當(dāng)時(shí)還在自己的網(wǎng)站上寫過(guò)這樣的留言，即希望通過(guò)擴(kuò)大利用文件共享軟件，來(lái)創(chuàng)造一種新型的商業(yè)模式。這種新型的商業(yè)模式當(dāng)然是以適當(dāng)保護(hù)著作權(quán)的利益為前提。可知，被告人并不是想通過(guò)公開、提供Winny軟件來(lái)推動(dòng)著作物的違法復(fù)制，來(lái)顛覆現(xiàn)有的著作權(quán)制度，被告人也并不是認(rèn)識(shí)并容認(rèn)，侵害著作權(quán)是利用該軟件的主流。對(duì)于②，當(dāng)時(shí)互聯(lián)網(wǎng)及雜志上傳播的關(guān)于Winny的客觀利用狀況的信息并不準(zhǔn)確，即使可以認(rèn)定，被告人是基于這些信息，才認(rèn)識(shí)到那些利用Winny實(shí)施侵權(quán)行為的人數(shù)在增加，但Winny軟件并非專門為此而研發(fā)，仍然無(wú)法認(rèn)定，被告人認(rèn)識(shí)到有4成的使用者是為了實(shí)施侵權(quán)行為而使用該軟件。對(duì)于③，關(guān)于被告人是否知道Winny網(wǎng)絡(luò)傳輸、下載的文件中有大量著作物。從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，證明被告人把握了Winny軟件的整體使用狀況的證據(jù)比較薄弱。被告人是為了驗(yàn)證P2P技術(shù)而開發(fā)的Winny，而且他之所要要發(fā)開Winny2，是為了實(shí)現(xiàn)P2P型的大規(guī)模BBS，被告人關(guān)心的是技術(shù)層面的東西?，F(xiàn)在，在Winny2中，BBS帖子發(fā)布者的IP地址是很容易被查到的，可見這軟件并非專注于匿名性這一功能。被告人在公開、提供Winny軟件時(shí)，就在網(wǎng)站上發(fā)布了警告聲明，希望不要傳播違法文件，在“開發(fā)帖子”的留言中也體現(xiàn)了上述意思，被告人一直警告利用者不要將該軟件用于違法用途。

因而，難以證明被告人認(rèn)識(shí)到了，獲取Winny的人員當(dāng)中不屬例外的人員具有使用該軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的高度蓋然性。

（4）綜上所述，只能認(rèn)為被告人欠缺著作權(quán)法違反罪幫助犯的故意，第二審判決的結(jié)論是正確的。

5．根據(jù)刑事訴訟法第414條、第386條第1項(xiàng)第3號(hào)，除了大谷剛彥裁判官的反對(duì)意見外，其他裁判官的意見一致，遂作出主文的判決。

大谷剛彥裁判官的反對(duì)意見如下：

1．本案的事實(shí)關(guān)系雖如多數(shù)意見中的第1部分所述，但被告人的提供Winny軟件的行為特征在于，這種軟件技術(shù)的有效性，即不僅能夠確保多種信息交換的通信秘密，還能夠確保效率，正是基于這種匿名性和效率性的功能，根據(jù)使用方法，因而具有了對(duì)著作權(quán)法益的侵害可能性（兩者可以成為表里關(guān)系）。而且，這種軟件是面向不特定多數(shù)人提供的，對(duì)提供的范圍、對(duì)象完全沒(méi)有限制。

這種提供軟件的行為使得正犯的違法上傳文件，侵犯著作權(quán)中的公眾送信權(quán)的違法行為更為容易，或者說(shuō)是助長(zhǎng)了這種行為，因而作為幫助行為具有可罰性。如果要把單純的提供行為作為幫助犯處理，這種幫助行為若僅是具有一般的、抽象的侵犯著作權(quán)的可能性，尚不足夠。只有當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到，正犯利用該軟件實(shí)施侵害行為的具體、高度蓋然性時(shí)，才能肯定該幫助行為的可罰性。就這點(diǎn)而言，跟多數(shù)意見基本是一致的。

2．就Winny軟件的提供行為而言，如果他人本著合法目的去使用該軟件，就不具有法益侵害的危險(xiǎn)，但如果把這種有用性加以濫用，這種提供行為就具備了法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，同時(shí)也具有了違法性（從這種意義上講，可以稱之為價(jià)值中立的行為）。提供行為的法益侵害危險(xiǎn)，取決于軟件的使用者是懷著何種目的，針對(duì)何種對(duì)象來(lái)使用該軟件，僅有單純的被用于侵害可能性尚不足夠，須是在使用者的侵權(quán)用途具有具體的、高度的蓋然性的場(chǎng)合，提供行為本身才具有了現(xiàn)實(shí)的法益侵害危險(xiǎn)，此時(shí)才能肯定它的違法性和可罰性。

所謂的使用者的侵權(quán)用途蓋然性問(wèn)題，不僅跟個(gè)體使用者的侵權(quán)用途可能性有關(guān)，考慮到該軟件是面對(duì)不特定多數(shù)人提供的，所以還需考慮到產(chǎn)生這種侵權(quán)用途使用者的可能性。對(duì)于第一點(diǎn)的判斷，須考慮以下要素：根據(jù)軟件的性質(zhì)及內(nèi)容，是否會(huì)使得侵害公眾送信權(quán)的行為更加容易？是否會(huì)誘發(fā)這種侵害？是否采取了抑制這種侵害的措施？對(duì)于第二點(diǎn)的判斷，這種具有侵權(quán)用途可能性的軟件，如果提供給了更多的懷有侵害目的之人，無(wú)論從量上講，還是從概率上講，現(xiàn)實(shí)法益侵害的危險(xiǎn)性就會(huì)變高。此時(shí)需要把軟件的提供狀況、對(duì)象者范圍納入考慮要素當(dāng)中。實(shí)際客觀狀況是，侵權(quán)用途行為發(fā)生得并不少，那么在判斷此種具有侵權(quán)用途可能性的軟件被提供之后，是否會(huì)增加法益侵害的危險(xiǎn)性，是否具有高度的蓋然性時(shí)，就要著重考慮這實(shí)際客觀狀況。

3．如上文1所述，被告人的提供行為具備上述特征，被告人是在認(rèn)識(shí)到侵權(quán)用途的具體、高度蓋然性的條件下實(shí)施的提供行為，這點(diǎn)構(gòu)成了幫助行為可罰性的違法要素，也是構(gòu)成要件要素之一。據(jù)此，形成了成立犯罪的主觀要素（幫助的故意），即具備了對(duì)高度蓋然性的認(rèn)識(shí)及容認(rèn)。（關(guān)于具體正犯的特定，只需概括故意所要求的認(rèn)識(shí)、容認(rèn)就足矣。）

第二審判決認(rèn)為價(jià)值中立行為在成立幫助犯時(shí)，必須有勸誘他人進(jìn)行侵權(quán)用途的情節(jié)。對(duì)于幫助犯，而非獨(dú)立從犯而言，要求具備這種積極行為的觀點(diǎn)是不可取的。對(duì)此，我（大谷剛彥裁判官）的觀點(diǎn)和上文4（1）中的多數(shù)意見一致。就幫助犯的主觀要素而言，只需行為人認(rèn)識(shí)到了高度蓋然性，并加以容認(rèn)就足夠，并不需要具有助長(zhǎng)正犯行為的積極意圖和目的。

4．在本案中，①所謂的文件共享軟件并非只有被告人開發(fā)的Winny，像Win-MX等其他軟件在互聯(lián)網(wǎng)上也能下載，Winny絕非侵害公眾送信權(quán)等違反著作權(quán)法行為的不可或缺的工具。之所以要對(duì)被告人進(jìn)行追究，還在于：Winny軟件的效率更高（比如，具有多重下載和自動(dòng)下載功能，這些功能和持有侵權(quán)意圖的公眾實(shí)施的文件上傳行為是直接相關(guān)的），而且還具有匿名性的功能（文件被轉(zhuǎn)發(fā)之后，就很難查明信息源的位置信息），被告人雖然也作出了抑制侵權(quán)用途的警告，但上述功能使得侵權(quán)用途更為容易，而且對(duì)于侵權(quán)用途也具有較高的誘發(fā)性，因此事實(shí)上是促進(jìn)了使用者將其用于侵害用途。②在具體的提供方式層面，該軟件是向不特定多數(shù)人不限定地、廣泛提供，不要任何申請(qǐng)和許可，無(wú)論誰(shuí)，無(wú)論在何時(shí)，都可以獲取該軟件，被告人對(duì)于使用也沒(méi)有任何限制。③在客觀使用層面，如多數(shù)意見4（3）所言，雖然沒(méi)有當(dāng)時(shí)（平成15年）的準(zhǔn)確使用狀況方面的證據(jù)，但根據(jù)第二審判決中的關(guān)聯(lián)證據(jù)可知，Winny網(wǎng)絡(luò)中流通的文件有4成是著作物，而且可以推斷，這些著作物是沒(méi)有經(jīng)過(guò)權(quán)利人授權(quán)的。

考慮到上述事實(shí)，至少對(duì)于平成15年9月份，被告人實(shí)施的Winny公開、提供行為而言，他使得侵權(quán)用途行為更加容易，且助長(zhǎng)了這些行為，提供的對(duì)象、范圍都是沒(méi)有限制的，而且具有客觀的使用后果，因此可以認(rèn)定存在客觀侵權(quán)用途的高度蓋然性。

另外，關(guān)于侵權(quán)用途達(dá)到了4成程度一事，首先，根據(jù)Winny上一定時(shí)間段內(nèi)流通文件中120萬(wàn)件文件的侵害著作權(quán)取樣調(diào)查，其中有40%程度的文件是市面上享有著作權(quán)的音樂(lè)和DVD等著作物的復(fù)制品?？梢哉f(shuō)，這種侵權(quán)用途并不是例外情況。另外，還根據(jù)原審法院調(diào)取的社團(tuán)法人甲協(xié)會(huì)針對(duì)2萬(wàn)件文件進(jìn)行的調(diào)查結(jié)果可知，其中有大約一半是電影、音樂(lè)、游戲軟件等著作物，其中9成是沒(méi)有獲得授權(quán)的。（詳見二審判決第20頁(yè)。）雖然無(wú)法準(zhǔn)確把握Winny使用者的人數(shù)，但據(jù)調(diào)查（在第一審判決的15頁(yè)）可知，互聯(lián)網(wǎng)使用者（約為3000萬(wàn)人）中的3%使用文件共享軟件，這些人中又有三分之一經(jīng)常使用Winny。如果把這個(gè)比例換算成人數(shù)，并把辯護(hù)人關(guān)于調(diào)查難點(diǎn)的意見考慮在內(nèi)，可以推定這些眾多侵權(quán)用途者并不屬于例外情形。上面的這些調(diào)查包含平成18年當(dāng)時(shí)的數(shù)據(jù)，考慮到平成15年到18年兩年半間文件共享軟件使用者的增加，要推測(cè)平成15年時(shí)的具體狀況，當(dāng)然需要將數(shù)值往下修正，但這個(gè)觀點(diǎn)仍是正確的。

5．如前面3所述，要成立幫助犯，在主觀要素方面，就需要行為人對(duì)客觀的高度蓋然性有認(rèn)識(shí)，并且容認(rèn)。多數(shù)意見的結(jié)論認(rèn)為，難以認(rèn)定本案被告人認(rèn)識(shí)到了不屬例外情形的人員具有高度蓋然性使用該軟件實(shí)施侵害著作權(quán)行為，并對(duì)此加以容認(rèn)，所以無(wú)法認(rèn)定被告人的幫助故意。而我本人卻認(rèn)為，可以認(rèn)定被告人認(rèn)識(shí)到了侵權(quán)用途的高度蓋然性，并且對(duì)此加以容認(rèn)，現(xiàn)將反對(duì)多數(shù)意見的理由詳述如下：

（1）首先，關(guān)于侵權(quán)用途的蓋然性方面?？梢钥隙?，被告人作為軟件的開發(fā)者，當(dāng)然認(rèn)識(shí)到了該軟件很容易被用于侵權(quán)用途，或者誘發(fā)此類行為，以及軟件使用者是廣泛，而且無(wú)限制的。其次，關(guān)于客觀的適用狀況方面。多數(shù)意見在4（3）中提到，鑒于開發(fā)宣言帖子中里存在讓人懷疑是想將該軟件用于侵權(quán)意圖的留言，被告人也接觸過(guò)有關(guān)Winny被用于侵權(quán)的相關(guān)報(bào)道，同時(shí)參照被告人自己的著作物被下載的情況，雖然不能強(qiáng)求被告人調(diào)查當(dāng)時(shí)軟件的具體使用情況，被告人未必會(huì)認(rèn)識(shí)到有4成的文件存在侵權(quán)問(wèn)題，但是他應(yīng)該認(rèn)識(shí)到Winny在廣泛的范圍內(nèi)（這個(gè)范圍并不屬于例外的范疇）被用于侵權(quán)用途。

關(guān)于被告人對(duì)侵權(quán)用途的認(rèn)識(shí)及容認(rèn)方面，多數(shù)意見認(rèn)為，被告人雖然對(duì)蓋然性有認(rèn)識(shí)，但僅是消極的作為，所以對(duì)此應(yīng)慎重看待。被告人作為一個(gè)軟件開發(fā)者，專注于軟件有用性的積極方面，但是對(duì)于軟件被用于侵權(quán)用途的消極方面卻未給予足夠的關(guān)心和考慮，因而無(wú)法否認(rèn)其認(rèn)識(shí)到了軟件被用于侵權(quán)用途的高度蓋然性。被告人就是在持有這種認(rèn)識(shí)的同時(shí)，還繼續(xù)實(shí)施提供軟件的行為，對(duì)于侵權(quán)用途的高度蓋然性這一事實(shí)，他是持有容認(rèn)的態(tài)度。

（2）前面已經(jīng)論述過(guò)，認(rèn)為本案的這種技術(shù)提供行為兼具技術(shù)有用性和法益侵害性，而且還是向不特定多數(shù)人提供的，在認(rèn)定幫助犯的故意時(shí)，須在一般的故意內(nèi)容以上，還要具備對(duì)法益侵害的積極意圖和目的的觀點(diǎn)理由并不充分。

我和多數(shù)意見一樣，被告人并不是像檢察官所指控的那樣具有積極的侵權(quán)意圖，他并不希望利用Winny實(shí)施的侵權(quán)行為蔓延開來(lái)，也不是把侵權(quán)用途作為其開發(fā)、提供該軟件的主要目的。其目的在于確保通信秘密的同時(shí)，提升傳輸效率。

多數(shù)意見對(duì)被告人的幫助故意做出了否定評(píng)價(jià)，被告人是在其開發(fā)帖子的留言中明確了其的本來(lái)目的，他是期待在合理保護(hù)著作權(quán)人利益的前提下開創(chuàng)新的商業(yè)模式，也發(fā)出了希望用戶不要將其用于非法用途的警告。但是這些行為并不能當(dāng)然否認(rèn)被告人認(rèn)識(shí)并容認(rèn)了法益侵害。恰恰是因?yàn)楸桓嫒艘呀?jīng)認(rèn)識(shí)到了這種法益侵害的危險(xiǎn)，所以他才做出警告，聲明這種非法用途不是他的本意。被告人在發(fā)出這種警告的同時(shí)，卻沒(méi)有采取任何抑制侵害的措施，仍然積極實(shí)施提供軟件的行為。那么，就應(yīng)該認(rèn)定被告人是在認(rèn)識(shí)到侵權(quán)用途的高度蓋然性的基礎(chǔ)上，予以了容認(rèn)。

6．綜上，我認(rèn)為被告人具備幫助犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，而且還有故意。另外，針對(duì)辯護(hù)人所主張的本案存在實(shí)質(zhì)的違法性阻卻的意見，附帶論述如下：

被告人開發(fā)、提供Winny軟件的主要目的在于提升P2P技術(shù)下文件共享軟件的效率性和匿名性，追求的是技術(shù)的有用性。向不特定多數(shù)人提供該軟件，聽取他們的改進(jìn)意見，這種做法也無(wú)不妥。在此基礎(chǔ)上，綜合考量行為的目的、手段的相當(dāng)性、法益侵害的比較，以及政策層面的衡量，那么，在社會(huì)通念所容許的場(chǎng)合，或者說(shuō)是從法秩序全體角度而言所容許的場(chǎng)合，是否存在阻卻違法性的實(shí)質(zhì)違法性問(wèn)題，尚有探討余地。

確實(shí)，本案中實(shí)施侵害著作權(quán)的違法行為人是正犯者，被告人提供Winny軟件的行為只是一個(gè)手段而已，而且Winny軟件作為一個(gè)文件共享軟件而言也不是唯一手段，存在著像Win-MX這樣也被廣泛運(yùn)用的，同樣是基于P2P技術(shù)的共享軟件。所以有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人提供Winny軟件的行為跟侵害著作權(quán)這一法益侵害行為之間的因果關(guān)系薄弱，連民事不法行為的責(zé)任都追究不了，被告人的行為具有微罪性。

但是，對(duì)于單個(gè)的侵害行為而言，可能軟件的作用區(qū)別大不。但是本案的Winny軟件具備使得侵權(quán)行為更加容易的性質(zhì)，而且是向不特定多數(shù)人無(wú)限定提供，具有導(dǎo)致大量侵害著作權(quán)行為發(fā)生的可能性，而且如前文所述，這種侵權(quán)行為已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，從法益侵害的觀點(diǎn)而言，它具有難以被社會(huì)忽視的危險(xiǎn)性。對(duì)被侵害法益的保護(hù)力度，刑法規(guī)定的是最高三年以下的懲役。

一方面，被告人的開發(fā)、提供Winny軟件行為的有用性，在互聯(lián)網(wǎng)上雖有著一定的評(píng)價(jià)。但是軟件開發(fā)領(lǐng)域的發(fā)展日新月異，對(duì)于尚在開發(fā)進(jìn)程中的軟件，要想在完全驗(yàn)證的基礎(chǔ)上，獲得專業(yè)領(lǐng)域的客觀評(píng)價(jià)堪稱困難。本案Winny軟件同時(shí)具備的法益侵害性和有用性這兩點(diǎn)屬性，不適合進(jìn)行法益比較這種相對(duì)比較。其實(shí)對(duì)于Winny軟件有用性的考察，在認(rèn)定侵權(quán)用途的高度蓋然性時(shí)就已經(jīng)考慮，已無(wú)必要再?gòu)膶?shí)質(zhì)的違法性阻卻角度二次論及。

在政策考量層面，可以認(rèn)定被告人公開、提供的Winny軟件，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)上的信息傳輸具有技術(shù)實(shí)用價(jià)值，被告人的主要目的是追求該技術(shù)有用性。對(duì)于促進(jìn)、發(fā)展信息傳輸領(lǐng)域的技術(shù)有用性而言，法益侵害的危險(xiǎn)性僅是一個(gè)副作用，如果對(duì)此直接施以刑罰，就可能會(huì)過(guò)度抑制技術(shù)的進(jìn)一步開發(fā)，阻礙技術(shù)的發(fā)展。從這個(gè)角度而言，技術(shù)提供行為充其量是正犯法益侵害行為的手段，把它作為幫助犯科以刑罰時(shí)，應(yīng)該秉持慎重謙抑的態(tài)度。多數(shù)意見中認(rèn)為不可罰的背景理由中，也有這一方面的考慮。在本案中，著作權(quán)人還未直接向被告人發(fā)出警告，也未向社會(huì)上其他文件共享軟件的提供者敲響警鐘，執(zhí)法機(jī)關(guān)就著手調(diào)查，并在取得著作權(quán)人的告訴（即親告罪的報(bào)案，因?yàn)槿毡镜闹鳈?quán)法違反罪是親告罪，必須有著作權(quán)人的報(bào)案，才能立案）之后，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行了強(qiáng)制搜查，并在起訴中認(rèn)定被告人具有讓著作權(quán)侵權(quán)行為蔓延的目的，從這點(diǎn)而言，稍有欠考慮，稍微操之過(guò)急。此外，被告人沒(méi)有營(yíng)利目的，且在被執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查之后，就立刻關(guān)閉了公開Winny軟件的網(wǎng)站，這些都是對(duì)被告人有利的情節(jié)。

在某個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行技術(shù)研發(fā)和提供之時(shí)，在追求效用之余，如果該技術(shù)會(huì)產(chǎn)生侵害其他法益的副作用，而且該技術(shù)還是無(wú)限制的提供給社會(huì)大眾，那么技術(shù)研發(fā)者就必須采取對(duì)此予以相應(yīng)的注意，采取勇?lián)鐣?huì)責(zé)任的姿態(tài)。所以，我認(rèn)為被告人構(gòu)成幫助犯，但考慮到被告人具有以上的情節(jié)，在量刑時(shí)可以減輕處罰。

7．綜上，我認(rèn)為應(yīng)該撤銷二審判決。

                     裁判長(zhǎng)裁判官   岡部喜代子

                     裁   判   官   那須弘平

                     裁   判   官   田原睦夫

                     裁   判   官   大谷剛彥

                     裁   判   官   寺田逸郎

平成23年12月19日

吳揚(yáng)傳

北京市海淀區(qū)人民法院刑一庭審判員

編輯：玄璇

掃描二維碼