第23條第1款：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！?/span>
（一）成立要件
1、已經(jīng)著手實(shí)行犯罪
犯罪預(yù)備與犯罪未遂：
二者相同點(diǎn)：一是都沒能繼續(xù)犯罪，二是都因?yàn)橐庵疽酝庠颉?/span>
二者區(qū)分：犯罪預(yù)備處在預(yù)備階段，犯罪未遂處在實(shí)行階段。預(yù)備階段與實(shí)行階段的分界點(diǎn)是著手。因此，關(guān)鍵區(qū)分在于著手，著手之前是犯罪預(yù)備，著手之后是犯罪未遂。
“著手”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：行為對法益是否造成現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)。
【注意】著手的特殊問題：
（1）不作為犯的著手：不履行作為義務(wù)導(dǎo)致法益受到現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)時(shí)，就是著手。例如，母親不喂養(yǎng)嬰兒，導(dǎo)致嬰兒生命受到現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)時(shí)，就是不作為故意殺人的著手。
（2）間接正犯的著手：行為對法益產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接危險(xiǎn)時(shí)，就是著手。例如，甲指使小孩入室盜竊，甲指使時(shí)不是著手，小孩著手實(shí)施時(shí)才是著手。
（3）隔離犯的著手。隔離犯是指行為與結(jié)果之間存在時(shí)空上的間隔。隔離犯的著手以 危險(xiǎn)是否現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接為標(biāo)準(zhǔn)。如果是用郵寄物殺人，則看郵寄物在途中有無危險(xiǎn)，如果有，則寄出時(shí)為著手，如果沒有，則收到時(shí)為著手。
例1，甲郵寄一盒有毒餅干給乙，乙收到時(shí)，甲才算殺人著手。
例2，甲郵寄炭疽熱病毒粉給乙時(shí)，由于該病毒粉在郵寄途中一旦泄漏就有傳播危險(xiǎn)，所以寄出時(shí)就是殺人著手。
2、犯罪未得逞
未得逞，是指犯罪沒有既遂，即行為人希望或放任的、行為性質(zhì)所決定的實(shí)害結(jié)果沒有發(fā)生。
3、因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛭吹贸?/span>
這是犯罪未遂與犯罪預(yù)備的相同點(diǎn)，又是犯罪未遂與犯罪中止的關(guān)鍵區(qū)分。
（二）犯罪未遂的種類
1、實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂
如果在行為實(shí)行終了與結(jié)果發(fā)生之間存在時(shí)間間隔，便存在這種分類。前者發(fā)生在實(shí)行終了后、結(jié)果發(fā)生前，后者發(fā)生在實(shí)行終了前。
實(shí)行行為是否終了的判斷標(biāo)準(zhǔn)：主觀上，行為人自己是否認(rèn)為既遂所需的條件已經(jīng)實(shí)施完畢；客觀上，行為是否已經(jīng)徹底結(jié)束。
例1，張三以殺人故意向李四連開五槍，李四中彈倒地，張三認(rèn)為李四已死便離開現(xiàn)場。 實(shí)際上李四事后被搶救活過來。這便是實(shí)行終了的未遂。
例2，張三以殺人故意向李四開槍，李四沒被打死，張三準(zhǔn)備再打一槍，此時(shí)警察趕到抓捕了張三。這便是未實(shí)行終了的未遂。
2、未造成任何危害結(jié)果的未遂和造成一定危害結(jié)果的未遂
前者如，張三以殺人故意向李四開槍，未打中，被警察抓捕。
后者如，張三以殺人故意向李四開槍，打到大腿上，準(zhǔn)備再開槍時(shí)被警察抓捕；此時(shí)對張三不能定故意傷害罪既遂，只能定故意殺人罪未遂。
（三）未遂犯的處罰
第23條第2款：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
