民
間
借
貸
本文源自：吳光榮教授授課實(shí)錄
民間借貸的界定與司法解釋的適用范圍
第一部分 “金融機(jī)構(gòu)”的范圍
民間借貸因?yàn)榘讣刻貏e大，早就引起了最高法院的注意和重視，所以去年我們也通過(guò)了這個(gè)司法解釋?zhuān)?dāng)然這個(gè)司法解釋制定的時(shí)間很長(zhǎng)，歷時(shí)應(yīng)該有五六年時(shí)間，尤其是中間有關(guān)利率的部分的規(guī)定，比較敏感，不是最高法院所能直接決定的，要報(bào)中央金融工委，包括人民銀行，都要征求他們的意見(jiàn)，然后這個(gè)征求意見(jiàn)的過(guò)程呢，就比較耗時(shí)間，而且這個(gè)涉及國(guó)家整個(gè)的金融大局，征求他們意見(jiàn)，他們也很謹(jǐn)慎，最后最高法院提出的這個(gè)方案得到了認(rèn)可，就是中央金融工委，包括人民銀行這邊提了一些意見(jiàn)，基本沒(méi)有重大的修改，還是按照我們當(dāng)時(shí)提出的意見(jiàn)，最后制定司法解釋。當(dāng)然，這個(gè)司法解釋內(nèi)容還是比較多，因?yàn)槊耖g借貸實(shí)際上只是借貸合同中間的一種情況，大家也可以看到我們這個(gè)司法解釋內(nèi)容，涉及到的是方方面面，既有民商事的問(wèn)題，有程序的問(wèn)題，甚至還涉及到刑事方面的問(wèn)題，所以這個(gè)法院的司法解釋還是比較務(wù)實(shí)，在實(shí)踐中間出現(xiàn)什么問(wèn)題呢？我們來(lái)解決什么問(wèn)題。這個(gè)不是單純的從某一個(gè)方面，盡管它是一個(gè)民事案件，但是里面涉及到的既有實(shí)體的也有程序的，甚至還有其他部門(mén)法的配合問(wèn)題。
我們今天是分為幾個(gè)大的問(wèn)題來(lái)討論，也是這部司法解釋主要涉及的內(nèi)容，當(dāng)然有個(gè)別的問(wèn)題可能會(huì)展開(kāi)，比如說(shuō)這個(gè)夫妻對(duì)外借款，到底是夫妻的共同債務(wù)，還是一方單獨(dú)的債務(wù)問(wèn)題，我們這個(gè)司法解釋沒(méi)有涉及到，但是這個(gè)就需要去結(jié)合婚姻法的司法解釋來(lái)，而恰恰這一塊呢，就是我們?cè)趯徖碇虚g的一類(lèi)大問(wèn)題，所以有一些這部司法解釋沒(méi)有涉及到，但是又與民間借貸密切相關(guān)的問(wèn)題，我們?cè)诤竺嬉矔?huì)涉及到。當(dāng)然我們還是主要以這部司法解釋內(nèi)容為主。
第一個(gè)問(wèn)題我想討論一下，就是民間借貸的界定以及司法解釋適用的范圍。
這涉及到我們的司法解釋的第一條，第一條一方面是對(duì)民間借貸進(jìn)行一個(gè)界定，另外第二款，也對(duì)這個(gè)司法解釋的適用范圍，做出了一個(gè)排他性的規(guī)定，那么當(dāng)然為什么在一個(gè)司法解釋中間一定要對(duì)民間借貸界定呢？因?yàn)槊耖g借貸嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，它不是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，是我們老百姓一個(gè)說(shuō)法，或者算是一種日常用語(yǔ)，所以當(dāng)時(shí)制定這個(gè)司法解釋的時(shí)候，開(kāi)始并沒(méi)有準(zhǔn)備將民間借貸作為名稱，太不正規(guī)了，當(dāng)時(shí)想叫非金融機(jī)構(gòu)借款合同糾紛案件，但是又覺(jué)得這樣的一個(gè)說(shuō)法，既不特別順口，也不接地氣，我們大家對(duì)于民間借貸這個(gè)詞，也已經(jīng)廣泛的接受，在這樣一個(gè)背景之下，最后還是確定使用民間借貸這個(gè)詞，讓大家能夠容易接受，但是因?yàn)檫@個(gè)詞不是法律術(shù)語(yǔ)，那就必須要對(duì)它進(jìn)行一個(gè)嚴(yán)格的界定。所以這個(gè)司法解釋?zhuān)谝粭l就是說(shuō)：本規(guī)定所稱的民間借貸是自然人法人及其他組織之間，即相互之間進(jìn)行的資金流通行為，從這個(gè)規(guī)定，其實(shí)意圖就表明說(shuō)沒(méi)有金融機(jī)構(gòu)介入，實(shí)際上也就是說(shuō)非金融機(jī)構(gòu)，當(dāng)然也有人說(shuō)，民間民間，既然是民間借貸，那實(shí)際上就是指法律不管的就叫民間唄，但這個(gè)理解呢？我們認(rèn)為不對(duì)，那民間借貸呢？實(shí)際上是一種借款行為，借款行為那肯定就是一個(gè)借款合同關(guān)系，那當(dāng)然是受到法律調(diào)整的，只不過(guò)，涉及金融機(jī)構(gòu)的是受到了相應(yīng)的金融監(jiān)管部門(mén)的一監(jiān)管，而民間針對(duì)的呢，是非金融機(jī)構(gòu)，也是不受金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管的這一部分。
所以第二款就明確說(shuō)：經(jīng)金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。所以實(shí)際上前后二款，一方面，從正面的角度啊，指出來(lái)了民間借貸的是一個(gè)什么樣的一個(gè)范圍，另外呢，第二款，也從反面，把這個(gè)不屬于不屬于民間借貸，做了一些除外性的規(guī)定，那么看起來(lái)好像問(wèn)題不是很大。當(dāng)然這個(gè)之所以要拿出來(lái)講啊，原因也很簡(jiǎn)單，這個(gè)是有背景的，就是說(shuō)我們這一次司法解釋的亮點(diǎn)之一就是對(duì)民間借貸做了這樣一個(gè)范圍上的，與以往不同的一個(gè)界定，大家知道，對(duì)于剛才說(shuō)過(guò)民間借貸之前只是一個(gè)日常用語(yǔ)，沒(méi)有嚴(yán)格限定，原來(lái)在民法通則中間，用的叫公民之間的借貸，用了這么一個(gè)表達(dá)，到了最高法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)的時(shí)候，在這個(gè)這部司法解釋中間呢，調(diào)整的對(duì)象也是說(shuō)公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛，以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，我們九一年的司法解釋?zhuān){(diào)整的是這么一個(gè)對(duì)象，所以原來(lái)我們講民間借貸，大多數(shù)都是以九一年的這個(gè)司法解釋的這個(gè)范圍為準(zhǔn)，講到這個(gè)司法解釋呢，也有一個(gè)背景：就是當(dāng)時(shí)我們基本上是不允許企業(yè)與企業(yè)之間進(jìn)行借貸，所以這部司法解釋界定的就是公民與公民之間，公民與法人之間，或者是公民與其他組織之間這個(gè)借貸的行為，叫民間借貸，那么把法人與法人，法人與其他組織之間，原來(lái)我們認(rèn)為這是屬于不得從事借貸行為得范疇，所以也沒(méi)有把它納入到這樣的一個(gè)范圍之內(nèi)。
那么九九年合同法制定的時(shí)候，又僅僅針對(duì)的是自然人之間，我們有一個(gè)提法，叫自然人之間的借款合同，有這么一個(gè)特別規(guī)定，因?yàn)樽匀蝗酥g的借款合同，根據(jù)我們合同法的規(guī)定，他是一個(gè)實(shí)踐性的合同，那么這個(gè)是不是就是一個(gè)民間借貸呢？當(dāng)然按照九一年的這個(gè)司法解釋?zhuān)强隙ㄊ敲耖g借貸。但是這個(gè)范圍太小，那我們這一次司法解釋?zhuān)瑢?shí)際上應(yīng)該說(shuō)是史無(wú)前例的把民間借貸擴(kuò)展到所有非金融機(jī)構(gòu)之間的借款行為，比九一年的司法解釋?zhuān)瑢?shí)際上更進(jìn)了一步，當(dāng)然，這個(gè)也很和我們后面要講的企業(yè)之間的借貸關(guān)系，司法政策上面的調(diào)整有重要關(guān)系，原來(lái)我們是不允許企業(yè)之間的借款關(guān)系，到現(xiàn)在我們是有條件地承認(rèn)，這也是個(gè)背景，民間借貸是這樣的一個(gè)界定，當(dāng)然如果大家注意到的話，我們民事案件案由的規(guī)定也用到了民間借貸糾紛這樣一個(gè)表述，當(dāng)時(shí)也是考慮到九一年的司法解釋?zhuān)哑髽I(yè)借款糾紛和民間借貸糾紛是并列了，當(dāng)然我們這個(gè)民間借貸的司法解釋出來(lái)之后，民事案由可能后面還要進(jìn)一步再修改。因?yàn)槠髽I(yè)之間的借款也已經(jīng)納入到了民間借貸。
當(dāng)然這里面看起來(lái)問(wèn)題不是特別多，但是實(shí)際上這個(gè)第一條司法解釋?zhuān)m然不是立法，但是他是以條文的方式表述的，所有的以條文表述的法條都有一個(gè)通病，就是一旦制定完了之后發(fā)布出來(lái)就有爭(zhēng)議、有不同的理解，所以我們這個(gè)第一條出來(lái)之后，實(shí)踐中間馬上就出來(lái)了爭(zhēng)議的觀點(diǎn)，比如說(shuō)，第二款規(guī)定：經(jīng)金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。那么這個(gè)第二款所規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，也就是實(shí)際上就是金融機(jī)構(gòu)，這個(gè)金融機(jī)構(gòu)到底它的范圍多大，這個(gè)金融機(jī)構(gòu)本身也是太確定的一個(gè)概念，從最初我們講的金融機(jī)構(gòu)一般就是指銀行了，但后來(lái)我們發(fā)現(xiàn)這個(gè)金融范圍啊，你很難去界定，到底哪一些是金融機(jī)構(gòu)到底是狹義的還是廣義的，那么主流的觀點(diǎn)認(rèn)為凡是一行三會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，均不屬于本司法解釋的適用范圍，比如說(shuō)銀行，當(dāng)然是沒(méi)問(wèn)題的，各大商業(yè)銀行政策性銀行，第二個(gè)，就是非銀行的金融機(jī)構(gòu)，信托公司等。銀監(jiān)會(huì)發(fā)文說(shuō)，因?yàn)樗前凑浙y監(jiān)會(huì)來(lái)這個(gè)監(jiān)管部門(mén)來(lái)監(jiān)管的：有商業(yè)銀行政策性銀行當(dāng)然現(xiàn)在這個(gè)信托公司，還包括金融租賃公司，等等都屬于現(xiàn)在銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管的這個(gè)范圍，那么他們認(rèn)為銀行當(dāng)然是沒(méi)問(wèn)題的，即使是非銀行，但是屬于銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管的信托公司，等等，這些都屬于第二款所規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)。第三個(gè)是說(shuō)，除了這個(gè)銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管的也包括保監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)，批準(zhǔn)設(shè)立的，比如說(shuō)證券公司，保險(xiǎn)公司，基金公司還有保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司等等，這些都屬于第二款所規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)，這樣一來(lái)，就是凡是經(jīng)過(guò)一行三會(huì)所批準(zhǔn)的設(shè)立的這些金融機(jī)構(gòu)，都屬于第二款所規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)，就不屬于本條司法解釋也就是不屬于民間借貸。
但這個(gè)觀點(diǎn)，我個(gè)人不太同意，那這個(gè)主流觀點(diǎn)基本上這么認(rèn)為，也是整個(gè)法院系統(tǒng)，基本上都如此認(rèn)識(shí)，當(dāng)然這個(gè)認(rèn)識(shí)我個(gè)人感覺(jué)，有的時(shí)候真理不一定掌握在多數(shù)人手里，真理掌握在多數(shù)人手里那叫常理，有時(shí)候少數(shù)意見(jiàn)也不一定就不對(duì)。我個(gè)人的觀點(diǎn)與主流觀點(diǎn)是不同的：因?yàn)橛械氖墙?jīng)金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的，但是我們這個(gè)條文實(shí)際上規(guī)定還是很清楚，是金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)槲覀儑?guó)家是分業(yè)經(jīng)營(yíng)，盡管來(lái)說(shuō)都是金融機(jī)構(gòu)，但是銀行不能從事其他的金融業(yè)務(wù)，證券公司也不能從事銀行、信托的業(yè)務(wù)，這個(gè)既然分業(yè)經(jīng)營(yíng)的。我想這個(gè)金融監(jiān)管部門(mén)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，那當(dāng)然就應(yīng)該有嚴(yán)格的限定，不然的話，就和我們國(guó)家的這個(gè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)的這樣的一個(gè)金融政策是不吻合的，所以我個(gè)人的理解就是如果是金融機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的，但是不準(zhǔn)從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)積分機(jī)構(gòu)，如果他們從事的一個(gè)借款行為，比如說(shuō)金融租賃公司，之所以它和一般的融資租賃公司不一樣，就是因?yàn)榻鹑谧赓U公司他能進(jìn)行同業(yè)拆借，那他的優(yōu)勢(shì)也是在這個(gè)地方，所以如果是說(shuō)他跟銀行進(jìn)行同業(yè)拆借，那當(dāng)然是不適用這個(gè)司法解釋的，但是不能夠避免說(shuō)金融租賃公司，不跟銀行進(jìn)行拆借，跟其他的企業(yè)進(jìn)行這樣的一個(gè)借款合同，如果跟其他的企業(yè)進(jìn)行一個(gè)借款活動(dòng)的話，是不是就因?yàn)樗墙鹑跈C(jī)構(gòu)，所以就不適用本法解釋呢？我覺(jué)得這個(gè)可能不可以如此理解，像這類(lèi)不管是證券公司，信托公司也好，還是我們剛才講的金融租賃公司也好，不是從銀行進(jìn)行同業(yè)拆借，而從其他的這個(gè)企業(yè)進(jìn)行借款的話，那么像這類(lèi)行為，實(shí)際上已經(jīng)脫離了整個(gè)監(jiān)管，剛才我們說(shuō)銀行從事的貸款業(yè)務(wù)是銀監(jiān)會(huì)直接會(huì)監(jiān)管，但是其他金融機(jī)構(gòu)從其他企業(yè)進(jìn)行了一個(gè)借款行為，已經(jīng)離開(kāi)了整個(gè)監(jiān)管的體系。所以也就進(jìn)入到了民間借貸。因?yàn)槲覄偛耪f(shuō)民間借貸，并不是說(shuō)法律沒(méi)有規(guī)制，民間借貸也是一個(gè)借款行為，也是有法律進(jìn)行規(guī)制的一個(gè)行為，但是他唯一缺少的就是銀監(jiān)會(huì)這樣的一個(gè)直接監(jiān)管，那這樣一個(gè)證券公司也好，金融租賃公司也好，其它信托公司也好，如果是一個(gè)借款行為的話，那實(shí)際上已經(jīng)脫離了整個(gè)銀監(jiān)會(huì)的這樣的一個(gè)監(jiān)管范圍，我覺(jué)得如果要脫離了銀監(jiān)會(huì)的監(jiān)管，然后現(xiàn)在又不是我們這個(gè)司法解釋的適用，這樣可能會(huì)帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題，就是到時(shí)候我們法院適用法律適用什么法律？因?yàn)殂y監(jiān)會(huì)大量的規(guī)章制度，是針對(duì)銀行的貸款行為，那這樣相互之間的一個(gè)借款行為，又不屬于銀監(jiān)會(huì)所規(guī)制的對(duì)象，那要不納入到我們這樣一個(gè)司法解釋的適用范圍的話，就可能會(huì)帶來(lái)這樣一個(gè)法律的一個(gè)空白，就可以是真空狀態(tài)，所以我個(gè)人是認(rèn)為這些金融機(jī)構(gòu)還是要做狹義理解，尤其這個(gè)司法解釋也規(guī)定的非常清楚的一點(diǎn)，就是從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，金融機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的設(shè)立，不是從事貸款業(yè)務(wù)的，那我覺(jué)得還要適用這個(gè)司法解釋。所以這個(gè)司法解釋出來(lái)之后，就是我們?cè)谧鼋庾x的時(shí)候，很多人的解讀是想當(dāng)然的把這個(gè)金融機(jī)構(gòu)理解為就是經(jīng)銷(xiāo)商被批準(zhǔn)設(shè)立的所有的金融機(jī)構(gòu)從事的借款行為，但我覺(jué)得還是應(yīng)該納入進(jìn)來(lái)，那當(dāng)然了，有不同的觀點(diǎn)啊，但是我覺(jué)得至少我們剛才講到的這個(gè)思路啊，是很重要的方面。
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