作者：肖飛 廣西梧州市萬秀區(qū)人民檢察院檢察員
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淺談毒品案件中常見的若干法律適用問題
一、關于“代購毒品”的理解
（一）正確把握“代購毒品”的重要性
《大連會議紀要》規(guī)定“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣、無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。”《武漢會議紀要》進一步指出“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取介紹費、勞務費，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。”
辦理為他人代購毒品的案件，首先要解釋某一行為是否屬于刑法意義上的“代購”，在此基礎上討論從中牟利、變相加價、毒品來源、毒品用途等問題，再結合毒品種類和數(shù)量，最后才能準確定罪量刑。分析可知，代購毒品的定性常見有三種：（作者注：廣義的代購毒品包括為他人代購用于販賣的毒品和為他人代購僅用于吸食的毒品，狹義的代購毒品僅包括后一種情形，本文只討論狹義的代購毒品。）販賣毒品罪、非法持有毒品罪、不構成犯罪，這顯然涉及到罪與非罪、此罪與彼罪的問題，對犯罪嫌疑人的最終處理結果影響極大。例如：犯罪對象同樣是500克的氯胺酮，如定性為販賣毒品罪最低量刑起點為十五年有期徒刑，如定性為非法持有毒品罪最低量刑起點則為七年有期徒刑；犯罪對象同樣是99克的氯胺酮，如定性為販賣毒品罪處三年以下有期徒刑、拘役或者管制并處罰金，如定性為非法持有毒品的行為，由于毒品數(shù)量未達到刑事立案標準，只能作出治安處罰。由此可見，正確認定“代購毒品”行為意義重大。
（二）認定“代購毒品”的司法困境
現(xiàn)階段，認定某種行為是否屬于“代購毒品”仍然存在較大爭議，原因主要在于以下三個方面：
1.法律、司法解釋中沒有明文解釋“代購”的定義。首先，《刑法》并沒有提到“代購”的定義，不僅第三百四十七條“販賣毒品罪”，其他條文中也沒有提及“代購”一詞。其次，《大連會議紀要》首次提出了“代購”概念，但既沒有闡述概念的內涵，也沒有框定概念的外延，只是規(guī)定了對于不同情況的“代購”應視情節(jié)處以不同的刑法后果。《武漢會議紀要》沿用了“代購”的提法，并以列舉的形式規(guī)范了“從中牟利、變相加價”的含義，但依然沒有對“代購”一詞作出解釋。法律與司法解釋沒有明文規(guī)定“代購”的概念，導致不同司法人員在適用法律時會有不同的個人見解。
2.“代購毒品”的含義與司法解釋中的其他概念有相似之處?！洞筮B會議紀要》和《武漢會議紀要》都提出了“居間介紹買賣毒品”的概念，“居間介紹”與“代購”的情形極為相近，要精確區(qū)分難度較大，很多實踐案例中甚至出現(xiàn)兩種情況并存的狀態(tài)，導致辦案人員不能很好區(qū)分二者，錯誤地把其中一種情況認定為另一種。
3.極大部分的販毒案件中，上線賣家無法抓獲，這就為處于中間環(huán)節(jié)的販毒嫌疑人提供了辯解的空間。販毒分子通常是“二進宮”、“三進宮”的慣犯，對禁毒法律法規(guī)有一定了解，具備抗審能力和辯解技巧。實踐中，一些販毒分子會主動提出“我為吸毒人員購買毒品沒有獲取利潤，屬于無償代購”，而由于販毒上家無法抓獲，導致有無獲取利潤這一關鍵問題無法查證，影響了部分司法人員對“代購毒品”的認定。實踐中，上線賣家、中間販毒者、吸毒人員同時在案的案件極少，毒品進貨環(huán)節(jié)的證據(jù)缺失情況非常嚴重。
（三）“代購毒品”行為認定之我見
[案例1]某日，吸毒人員李某毒癮發(fā)作，其知道朋友郭某經常有小包毒品出售，遂打電話給郭某要求購買200元的海洛因，郭某同意后約李某到某公園內進行毒品交易，在交易現(xiàn)場二人被公安民警當場抓獲，并當場搜獲人民幣200元和海洛因0.16克。郭某交代，該0.16克海洛因是其接到李某電話后到一個叫“老濕二”的男子手上購買的，購買時價格為200元，后再以200元的價格賣給李某，沒有從中獲利。
“代購”一詞，從字面理解就是代為他人購買，有委托才會有代理，因此一般是委托在前、購買在后。如果先購買毒品持有在手再接受代購委托，后將毒品出售給吸毒人員的，不認定為“代購毒品”，應直接認定為販賣毒品罪。關鍵是對“委托”如何理解，對委托的事項、委托的范圍如何界定。筆者認為，應當對“委托”進行縮小解釋，即吸毒人員在發(fā)出代購委托時除了要求購買毒品外，還應明確一定范圍內的其他內容，該范圍要足以認定吸毒人員在代購活動中所起的是主要作用，否則不能認定為“代購毒品”。主要出于以下考慮：代購毒品的行為實際上加速了毒品在社會的流通，使得毒品從一個“以毒換錢”的人流向一個“以錢換毒”的人，與直接販賣毒品沒有本質上的區(qū)別。司法文件中提出“代購毒品”的概念，把代購者靠往吸毒人員這一邊討論，等于為代購者提供了一條出罪通道，因為代購者很輕易就能提出一個信息不明、難以查獲的販毒上家，然后再辯稱沒有從中賺取差價，而實踐中司法人員要查實這種“幽靈辯解”難度非常大，要證實有無從中牟利幾無可能。如果大范圍地認定“代購毒品”，就會容易放縱大批毒品犯罪，小包散包販毒行為將更難查處甚至無法處罰，這顯然與我國嚴厲打擊毒品的政策不符。因此，應當合理地收窄這條出罪通道，要符合特定條件和特殊情況才能認定為“代購毒品”，以彰顯司法機關懲治毒品犯罪的強大力度。
對于“代購毒品”或近似的情形，司法實踐中常見為以下幾種：
1.吸毒人員找到代購者，明確向代購者提出想吸毒，并提供了販毒上家的姓名、聯(lián)系方式、與上家約定好的時間地點等信息，但由于身體/時間/地點/工作等原因不能親自前往拿貨，需要代購者代為購買。這是最典型的一種“代購毒品”形式。在此情形下毒品交易的細節(jié)已經由販購二人商定完畢，中間代購者對毒品交易行為沒有過多的自主控制權，只有做和不做的選擇，可視為吸毒人員的“手足延伸”，認定為“代購毒品”應無分歧。
2.吸毒人員明知代購者不是毒品賣家，但知道其有購毒途徑，找到代購者提出“能不能幫我找一點毒品吸”。代購者在接受委托時明確提出其身上沒有毒品，但可以幫吸毒人員找到毒品，后代購者從販毒上家處購得毒品轉手交給吸毒人員。此種情形下，雖然吸毒人員沒有明確提供販毒上家的信息，但吸毒人員和代購者都明知代購者身上沒有毒品，要獲取毒品必須由代購者從其他地方購買，“委托-代理”的關系非常明顯。如果可以查實代購者確系屬于“出于好心幫忙”、“礙于面子不好推脫”、“不忍朋友毒發(fā)痛苦”等情誼行為，或代購者本來就有自己購毒的意思順便“幫帶一份”，代購次數(shù)不多只是偶爾為之，在整個毒品交易過程中處于次要地位，社會危害性較小的，可以考慮認定為“代購毒品”的情形。如果代購者多次為同一個吸毒人員代購或經常為不同吸毒人員代購，在尋找販毒上家失敗后又再積極尋找另外的販毒人員購毒，甚至對吸毒人員說“以后有需要都可以找我”，此時代購者對毒品流通起到明顯突出的作用，可以認定其在毒品交易過程中處于主要地位，不能以“代購毒品”論處，宜直接以販賣毒品罪定性為妥。
3.吸毒人員明知販毒分子處有毒品出售，直接向販毒分子提出購毒要求，至于販毒分子的毒品來源在所不問，販毒分子也沒有透露自己的進貨渠道。這種情況下吸毒人員既無委托意思，販毒分子又無代購意思，二人沒有達成合作向第三方購買的意向。販毒分子屬于單獨的毒品交易主體，與前后環(huán)節(jié)的交易對象是上下家關系，直接參與毒品交易，不能認定為“代購毒品”，應直接定性為販賣毒品罪，至于有無牟利不影響定性。
基于上述分析再來討論案例1，一是李某沒有委托郭某進行代購毒品的意思，也沒有向郭某提供上家販毒者的信息，對于毒品的來源李某既不理會又不關心，雙方事前沒有明確達成代購毒品的協(xié)議。二是郭某沒有為李某代購毒品的意思，其購買毒品的途徑是郭某自己的，販毒上家是郭某選擇的，毒品交易的時間、地點也是郭某確定，郭某在毒品交易中作用明顯、獨立，并不依附李某的指示，不能認定其幫助李某代購。郭某的行為屬于居中倒賣毒品，應以販賣毒品罪定罪處罰。
將郭某的行為定性為販賣毒品罪，那么郭某是否“從中牟利”的問題可以不予考究，因為販賣毒品不以牟利為構成要件，但對于郭某提出沒有獲利的辯解（販毒上家未能到案證實），可以從三個方面予以駁斥：（1）郭某與李某關系一般，是以前一起吸毒時認識的，平時幾乎沒有任何聯(lián)系，郭某冒著巨大風險為李某無償提供毒品的幾率較低。（2）案發(fā)當?shù)氐暮Ｂ逡颉笆袃r”通常為40元-50元/0.1克，李某給郭某200元錢作為毒資，如果真如郭某所說沒有從中牟利，那么郭某交給李某的毒品應該是0.4克左右，而現(xiàn)場查獲的海洛因只有0.16克，相差近三倍，郭某有私自截留毒品的重大嫌疑。（3）既然郭某提出辯解，按常理他應該積極提供販毒上家“老濕二”的信息，以“老濕二”的口供來洗脫自己的嫌疑，但郭某拒不提供“老濕二”的任何信息，令人不得不懷疑其目的是想隱瞞收購毒品的真實價錢。綜上，郭某的“幽靈辯解”沒有得到其他證據(jù)的印證，應不予采信。
二、代購毒品中的蹭吸行為如何處理
[案例2] 某日，吸毒人員陳某毒癮發(fā)作，找到朋友孔某并給孔某150元幫忙購買毒品，孔某根據(jù)陳某提供的電話號碼順利找到販毒人員并以150元買回毒品氯胺酮交給陳某，孔某正欲離開時陳某邀請其一起吸食剛購回的氯胺酮，二人吸食完毒品后就被公安機關當場抓獲。
行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞，視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰，這是《武漢會議紀要》明文規(guī)定的，在實踐中沒有爭議。原因有二：一是《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》和《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》均規(guī)定，毒品可以作為搶劫和盜竊的對象，即司法解釋承認毒品可以體現(xiàn)出財產性質；二是以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞，下一步必定將毒品出售，最終也是為了獲取財產性利益。因此把此種行為定性為販賣毒品罪容易理解。問題在于，在代購毒品過程中收取部分毒品用于吸食（慣稱為蹭吸）是否屬于“從中牟利”，能否以此來認定販賣毒品罪？這個問題爭議較大，無論《大連會議紀要》還是《武漢會議紀要》都沒有明確規(guī)定如何認定和處理，在立法和釋法層面上沒有獲得統(tǒng)一意見，但蹭吸現(xiàn)象在司法實踐中多發(fā)頻發(fā)，我們必須討論和合理解釋，得出妥善的處理方法。
多數(shù)意見認為，在代購毒品過程中收取部分毒品用于吸食的行為，應該將代購者和吸毒人員作為一個整體加以分析，可以看作是一個“吸毒者的整體”一起購買毒品回來然后一起吸食，本質上就是一種為了滿足毒癮而進行的治安違法行為，故不宜以牟利論處。另外一部分意見認為，“蹭吸”應當認定為牟利，“利”不僅包括現(xiàn)金和物品，也包括財產性利益，既然司法解釋承認了毒品具有財產性價值，那么收取毒品就等于收取了財物，至于收取毒品后的用途是販賣或是吸食，只是犯罪分子消費毒品的方法不同而已，并不影響其牟利的性質。
上述兩種觀點均有值得借鑒之處，但一刀切的方法未免過于武斷，不能適應變化多端的實際案件，應具體問題具體分析。第一種觀點沒有明確“代購”和“吸毒”是兩個不同的階段，簡單地把代購者等同于吸毒者來看待，僅僅評價了代購者的吸毒行為，忽視了其購毒行為的代理性質。第二種觀點只注重代購者收取毒品的行為，但沒有分析其在整個毒品犯罪活動中的主觀心態(tài)，有客觀歸罪之嫌。筆者認為，要正確認定代購毒品中的“蹭吸”行為，必須堅持主客觀相一致原則，把握販毒犯意產生的時間節(jié)點，然后進一步考察在犯意驅動下的客觀行為。如果吸毒人員和代購者在代購毒品前已經商量好或者形成默契，毒品買回來之后大家一起吸食，而后又確有“蹭吸”行為，那么代購者實際上就是為了獲取“吸食毒品”這個好處才會去實施代購行為的，而且“利益”既包括財產性利益也包括非財產性利益，吸毒行為顯然會使代購者獲得增益，此種情況下牟利動機和牟利行為均具備，可以認定代購者為販賣毒品罪。如果吸毒人員和代購者在代購毒品前未就毒品分贓分食問題進行約定，代購者在購回毒品后（未獲取差價）吸毒人員臨時提出一起吸食毒品的，此情形下不宜認定代購者為販賣毒品罪，原因是代購者在購買毒品時沒有為自己獲利或為他人販毒提供條件的心理動因，事后獲得吸毒的機會屬于其意料之外，應視為吸毒人員對代購者的事后贈與，而單純接受毒品贈與然后吸食的行為是不構成任何犯罪的。上述案例2孔某的行為即屬無償代購后獲贈毒品吸食的情形，其不構成販賣毒品罪。
三、居間介紹買賣毒品的認定
[案例3]吸毒人員張某意欲購買毒品海洛因吸食，但其不認識賣家，遂找到朋友彭某幫忙尋找毒品賣家。張某與彭某以前一起吸過毒，知道彭某認識毒品賣家可以“搞到貨”。彭某答應張某后，把販毒人員程某的手機號碼交給張某，讓張某和程某二人聯(lián)系交易毒品。由于程某不肯把毒品賣給不認識的人，彭某專門打電話給程某交代“等下有個叫張X的人會聯(lián)系你要買毒品的，他是我朋友，如果你有貨就便宜點賣給他吧”。張某和程某約定到市區(qū)A公園內進行毒品交易，在公園內，張某由于沒見過程某因此一時沒能接上頭，此時同行的彭某對張某說：“那邊穿黃色衣服的就是程某了，你自己走過去交易吧”。張某獨自和程某完成毒品交易后就被公安機關抓獲并當場搜出海洛因0.08克和毒資，在不遠處等待的彭某也被民警控制。
（一）居間介紹買賣毒品的三種情形
販毒案件中的居間介紹，是指居間介紹者為促成毒品交易，利用各種手段（包括提供對方個人信息、提供聯(lián)系方式、提供見面場所、協(xié)調交易數(shù)量價格等）撮合賣家和買家發(fā)生聯(lián)系。無論是為買家介紹賣家還是為賣家介紹買家，或是為雙方牽線搭橋，該概念的核心都是在于居間介紹者提供的是交易機會或媒介服務，實質上是基于促成毒品交易的故意來幫助販毒者和購毒者相互認知相互聯(lián)系，因此，認定居間介紹買賣毒品本質上就是討論數(shù)人之間是否構成共同犯罪的問題。結合《武漢會議紀要》，居間介紹買賣毒品有以下三種情況：
一是為販毒者介紹購毒者。居間介紹者明知販毒者有出售毒品的意圖，仍積極為其介紹購毒者，暢通販毒渠道，使販毒行為得以順利進行，居間介紹者與販毒者既有販毒的共同故意，又有販毒和幫助販毒的共同行為，二人應當構成販賣毒品的共同犯罪，居間介紹者有無從中獲利不影響犯罪認定。
二是為購毒者介紹販毒者。居間介紹者受購毒者委托為其介紹聯(lián)絡販毒者的，致使毒品成功流轉的，根據(jù)購毒者意圖可以分為兩種情況：1.居間介紹者明知購毒者欲購毒品用于販賣的，購毒者無異構成販賣毒品罪（為販賣而購買仍屬販賣行為），而居間介紹者為購毒者的販毒行為提供了物質幫助，因此居間介紹者與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。2.居間介紹者明知購毒者欲購毒品用于自己吸食的，如果毒品數(shù)量達到非法持有毒品罪的立案標準，居間介紹者與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪，如果沒有達到，則二人均不構成犯罪，以治安處罰處理即可。在此種情形下，由于居間介紹者只有為他人購買毒品提供便利的行為，其行為不屬于販賣毒品，與販毒者也沒有販賣毒品的共同故意，因此居間介紹者與販毒者不構成販賣毒品的共同犯罪。
三是為買賣雙方牽線搭橋，居中撮合。這種情形下，居間介紹者明知雙方進行毒品交易而提供幫助，促成雙方交易成功。提供幫助的方式多種多樣，有的是提供人物信息，有的是提供場所，有的是買賣雙方并不見面而是由居間介紹者轉交毒品和毒資，有的甚至是以不作為的方式默許買賣雙方在其家中交易毒品等等。不論形式如何，也不論介紹人有沒有牟利的目的，更不管行為人是否實際獲利，都應當以販賣毒品罪處罰。
（二）居間介紹購買毒品與代購毒品的區(qū)別
居間介紹購買毒品是居間介紹買賣毒品的其中一種表現(xiàn)形式，與代購毒品行為有眾多相似點，如都存在毒品的流轉和交易、都有三方當事人、都有居間委托的行為等。但這兩種情形的認定和刑法后果有不同之處：代購僅用于吸食的毒品在有獲利的情形下可以認定為販賣毒品罪，而居間介紹購買僅用于吸食的毒品無論是否獲利都不能認定為販賣毒品罪。造成認定差異的原因在于，代購毒品中的買賣行為發(fā)生在“販毒者-代購者”和“代購者-吸毒人員”兩個環(huán)節(jié)，代購行為必然包括“先購入再出手”兩個步驟，代購者必須直接經手接觸毒品，在代購者存在獲利的情況下將代購解釋為“代購者將毒品賣給吸毒人員”，并沒有突破販賣毒品罪的規(guī)范外延；而居間介紹購買僅用于吸食的毒品，居間介紹者為吸毒人員提供販毒者的信息，只是提高了吸毒人員獲得毒品的機會，沒有增加毒品流通的環(huán)節(jié)，居間介紹者本身不必然會接觸到毒品，也不一定會到達毒品交易現(xiàn)場，因此無論怎樣對“販賣毒品”進行擴大解釋，也不能將這種居間介紹的行為包含在販賣的范疇之內，居間介紹者即使獲利也屬于中介行為的勞務報酬，并不是倒賣毒品獲取的利潤。
由于涉及到罪與非罪的問題，因此有必要對居間介紹購買毒品與代購毒品進行區(qū)分，明確區(qū)分標準。
1.行為方式不同。居間介紹購買毒品主要是為吸毒人員提供販毒者的信息、毒品的價格或提供其他幫助，因此居間介紹者通常不會直接持有毒品，亦不會幫助販毒者運送毒品，甚至不會出現(xiàn)在毒品交易現(xiàn)場，吸毒人員和販毒者經過居間介紹者的介紹通常會直接見面進行毒品交易。而在代購毒品的情形下，由于毒品交易發(fā)生在販毒者和代購者之間，代購者必然會直接持有保管毒品一段時間，然后將毒品運送到吸毒人員手上，吸毒人員和販毒者不一定會直接碰面。
2.所起作用不同。居間介紹購買毒品的，居間介紹者發(fā)揮的是聯(lián)絡、介紹、提供信息等橋梁紐帶作用，只是一個中介角色，不是交易的一方，真正的毒品交易雙方是販毒者和吸毒人員。代購毒品的，代購者受吸毒人員的委托購買毒品，直接參與毒品交易，是吸毒人員的代理人，吸毒人員并不具體參與到“販毒者-代購者”這個環(huán)節(jié)的交易之中，而后代購者無償把毒品交給吸毒人員嚴格上來說不能稱之為交易，宜理解為代理事務完成后必然的附隨行為。
3.委托的內容和中間人的意圖也不盡相同。在居間介紹購買毒品的情形下，吸毒人員并不抗拒與販毒者當面交易，只是缺乏直接渠道，因此其委托內容是“尋找販毒者”，中間人的意圖是“把販毒者介紹給吸毒人員認識”。代購毒品的，多數(shù)情形下吸毒人員與販毒者認識，但由于各種原因無法親身到場交易，因此其委托內容是“購買毒品”，中間人的意圖是“把毒品送到吸毒人員手中”。
在上述案例3，彭某的主要行為有三個：一是向吸毒人員提供販毒人員的手機號碼，二是聯(lián)系販毒人員讓其將毒品便宜賣給吸毒人員，三是在交易現(xiàn)場為吸毒人員指認販毒人員。彭某具有認識販毒人員的渠道優(yōu)勢，為買方順利獲得毒品提供了各方面的幫助，但自始至終沒有持有和運送毒品，沒有直接參與毒品交易，也不清楚毒品的數(shù)量和價格，不屬于交易的其中一方。彭某在本案中發(fā)揮了中介的作用，目的是為了撮合吸毒人員和販毒人員成功碰頭進行交易，讓吸毒人員順利獲得毒品，其主觀上沒有與販毒人員兜售毒品的共同故意，客觀上也沒有販賣行為，符合《武漢會議紀要》規(guī)定的居間介紹購買毒品，由于張某購毒的目的是用于吸食，因此彭某不構成販賣毒品罪。
