來源：《人民法院案例選》
【案號】（2011）穗中法刑二初字第 84 號
【案例要旨】受賄人收受行為人出具的“借據(jù)”并未實(shí)現(xiàn)對賄賂款項(xiàng)的實(shí)際控制，后因案發(fā)而未實(shí)際獲得賄賂款項(xiàng)，屬于因意志以外的原因致犯罪實(shí)際結(jié)果沒有發(fā)生，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪未遂。
【全文】楊xx受賄案 1.如何準(zhǔn)確認(rèn)定“以借為名”的受賄行為？
2.受賄人收受行賄人出具的“借據(jù)”，至案發(fā)時(shí)也沒有兌現(xiàn)，應(yīng)如何認(rèn)定行為的犯罪形態(tài)？
【案例索引】一審：廣東省廣州市中級人民法院（2011 年 12 月 13 日）
【案情】公訴機(jī)關(guān)：廣州市人民檢察院被告人：楊，曾用名，原系中共廣東省茂名市委常委、茂名市人民政府常務(wù)副市長。廣東省廣州市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
1.受賄事實(shí)部分。1992 年至 2009 年，楊在擔(dān)任廣東省茂名市電白縣人民政府副縣長、縣長、縣委書記、茂名市人民政府副市長、常務(wù)副市長期間，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物共折合人民幣 1048.5658萬元、港幣 200 萬元：（1）2007年初，楊提出向柯某某和黃某某借款。為與楊搞好關(guān)系以便得到生意上的關(guān)照，柯某某和黃某某以支持楊競爭茂名市市長的名義，分別送給楊港幣 100 萬元，共計(jì)港幣 200 萬元。（2）2008年年底至 2009 年年初，楊接受茂名市博匯投資有限公司總經(jīng)理黃某某的請托，利用擔(dān)任茂名市常務(wù)副市長的職務(wù)便利，為解決茂名市博匯投資有限公司受讓的土地使用權(quán)的權(quán)屬等問題提供支持和幫助。為此，黃某某向楊承諾待該項(xiàng)目完工后給予楊xx人民幣 500 萬元，并于 2009 年 5 月出具了向楊借款500 萬元的借據(jù)一張交給楊xx。直至案發(fā)，黃某某仍未向楊給付 500 萬元現(xiàn)金。（其余受賄事實(shí)略）
2.巨額財(cái)產(chǎn)來源不明部分（略）。廣東省廣州市人民檢察院以被告人楊犯受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪向廣東省廣州市中級人民法院提起公訴。
【審判】廣東省廣州市中級人民法院經(jīng)一審審理認(rèn)為，楊身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。楊的財(cái)產(chǎn)明顯超過合法收入，差額特別巨大，楊不能說明來源，其行為已構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。楊犯受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪兩罪，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。楊收受 500 萬元借據(jù)的受賄行為屬于犯罪未遂，依法可比照既遂犯從輕處罰。楊歸案后，檢舉揭發(fā)他人涉嫌重大職務(wù)犯罪的線索，經(jīng)查證屬實(shí)，有重大立功表現(xiàn)，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第三百九十五條第一款、第六十八條、第六十九條第一款、第五十九條第一款、第六十四條、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，判決如下：一、被告人楊犯受賄罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣八百萬元；犯巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑七年，決定執(zhí)行有期徒刑十九年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣八百萬元。二、沒收被告人楊的贓款，上繳國庫（略）。宣判后，被告人楊表示服判，不上訴。公訴機(jī)關(guān)表示接受該判決結(jié)果。該案判決已發(fā)生法律效力。
1.從行、受賄人雙方的主觀心態(tài)來看。雖然證人柯某某、黃某某證實(shí)當(dāng)時(shí)楊確實(shí)是向他們提出借款，但與此同時(shí)，柯某某也承認(rèn)其是考慮到楊是茂名市副市長，為了得到楊日后對其生意的關(guān)照才應(yīng)楊的要求將錢給楊?？履衬持鲃?dòng)行賄的犯意是顯而易見的。而證人黃某某則證實(shí)，楊雖然向其提出借款，但既沒有寫借據(jù)，也沒有約定借款利息和還款日期，楊一直到案發(fā)都沒有還款，其明白楊是以借為名向其要錢。楊作為茂名市副市長，一方面，在明知自己職務(wù)“能量”可以為柯某某、黃某某帶來利益的前提下向其提出借款，實(shí)際上也為解決柯某某、黃某某公司生意的相關(guān)矛盾給予關(guān)照；另一方面，楊在獲得“借款”后分兩次存入銀行，表明其完全具有還款能力，但直至案發(fā)時(shí)也沒有還款的意思表示及行為。由此可見，楊的“借款”一開始就是行賄、受賄雙方心理之間的一種特殊默契關(guān)系：權(quán)錢交易動(dòng)機(jī)明確，各有所求，互相理解。
2.從行、受賄人雙方的客觀行為來看。一般情況下，正常的民間借貸關(guān)系中借款雙方通常存在較為穩(wěn)固的信任關(guān)系，借款的理由往往比較正當(dāng)、合理，對歸還的日期、方式等有明確約定，借款后出借方有催促還款行為、借款方有歸還的意思表示和行為，等等。本案中，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)楊與柯某某、黃某某平時(shí)有經(jīng)濟(jì)往來，楊借款亦無正當(dāng)、合理的理由；雙方借款時(shí)，對借款的利息、還款的日期均沒有約定，楊也沒有向借款人出具相應(yīng)的借款借據(jù)；楊在完全具備還款能力的情況下卻一直沒有還款的意思表示及行為。而且，楊在收受“借款”后也為解決柯某某、黃某某司生意的相關(guān)矛盾給予關(guān)照，本質(zhì)上仍然是國家工作人員具有利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為。綜上所述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定楊的行為構(gòu)成受賄。
（二）受賄人收受行賄人出具的“借據(jù)”，至案發(fā)時(shí)也沒有兌現(xiàn)，應(yīng)如何認(rèn)定行為的犯罪形態(tài)本案中，行賄人黃某某為感謝楊提供的支持和幫助，承諾給予楊500 萬元，并向其出具借款 500 萬元的借據(jù)，而楊收受借據(jù)后至案發(fā)時(shí)未收到現(xiàn)金。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益。”黃某某給楊xx寫下的借據(jù)屬于以給付財(cái)物為內(nèi)容的債權(quán)，是刑法規(guī)定的“收受財(cái)物”中的財(cái)產(chǎn)性利益，因此，楊收受該借據(jù)的行為構(gòu)成受賄罪沒有爭議。此宗事實(shí)的最大爭議在于：楊的受賄行為屬于犯罪既遂還是未遂。
一種意見認(rèn)為，屬于受賄罪既遂，理由如下：（1）受賄罪所侵害的客體是國家工作人員職務(wù)活動(dòng)的廉潔性和公正性，借據(jù)所確立的債權(quán)是否實(shí)現(xiàn)并不影響受賄行為對犯罪客體的侵害；（2）受賄罪中的“收受他人財(cái)物”，是指行為人客觀上已經(jīng)對賄賂款物進(jìn)行了控制，不以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為必要。楊既然收受了黃某某承諾的給付 500 萬元債權(quán)的借據(jù)，就等于享有了可期待的財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪的既遂；（3）該借據(jù)是黃某某自愿寫下的，其在主觀上具有兌現(xiàn)借據(jù)內(nèi)容的真實(shí)意思表示，在客觀上亦具有兌現(xiàn)的能力，即該借據(jù)具有兌現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性和可能性，對黃某某具有到期履行給付金錢的約束力。
另一種意見則認(rèn)為，楊在約定支付日之前已被偵查機(jī)關(guān)逮捕關(guān)押，并未實(shí)際獲得賄賂款項(xiàng)，屬于因意志以外的原因致犯罪實(shí)際結(jié)果沒有發(fā)生，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪未遂。
本案采納了后一種意見。 1.楊沒有實(shí)際控制賄賂款項(xiàng)。從法律條文上看，受賄罪是以行為人利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物為前提的，其既遂與未遂的區(qū)分應(yīng)以是否得到了賄賂作為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槭帐苜V賂是受賄罪的根本內(nèi)容，離開了收受行為，就無所謂受賄罪。從獲得財(cái)產(chǎn)上看，受賄罪與貪污罪均屬于財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，應(yīng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)在上述《紀(jì)要》中也得到印證。同時(shí)，受賄罪是財(cái)產(chǎn)型的結(jié)果犯，而不是刑法意義上的行為犯，既遂的實(shí)現(xiàn)必然要求存在實(shí)際結(jié)果的發(fā)生。因此，在實(shí)際結(jié)果沒有發(fā)生、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)移、行為人沒有實(shí)際控制財(cái)物的情況下，應(yīng)當(dāng)依照刑法理論認(rèn)定為未遂。 2.借據(jù)所確定的 500 萬元債權(quán)能否兌現(xiàn)存在不確定性。從民法的角度看，這個(gè)借據(jù)是無效合同。根據(jù)上述分析，楊收受黃某某出具借款 500 萬元借據(jù)的行為，屬于受賄行為。按照《合同法》規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的合同屬于無效合同。國家對無效合同不予承認(rèn)和保護(hù)，合同從訂立之日起就不具有法律約束力。因此，作為受賄人的楊根本不可能依照提起民事訴訟的途徑來“權(quán)”從而獲得賄賂款。退一步說，即使這個(gè)借據(jù)是“有效”合同，但由于合同雙方共同約定支付賄賂款的時(shí)間為 2010 年 12 月 1 日，因此這個(gè)借據(jù)屬于附生效期限的合同，即自 2010 年 12 月 1 日起生效。在生效期限屆滿之前，行賄人黃某某是否會按期履行給付義務(wù)仍不確定，例如黃某某在此期間遭遇破產(chǎn)、倒閉或者死亡，可能導(dǎo)致無法履行合同。正是由于債權(quán)兌現(xiàn)的不確定性，不能認(rèn)為楊xx收受 500 萬元的借據(jù)后就實(shí)現(xiàn)了對此款項(xiàng)的實(shí)際控制，因此，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。3.楊沒有實(shí)際獲得賄賂款項(xiàng)是由于意志以外的原因?！缎谭ā返?/span> 23 條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”本案中，楊與行賄人黃某某之間對給予楊賄賂款 500 萬元已形成共謀，雙方共同約定了支付賄賂款的時(shí)間（2010 年 12 月 1 日）。楊主觀上有受賄的故意，客觀上已基本完成收受賄賂的行為，只是因?yàn)樵诩s定支付日之前已被偵查機(jī)關(guān)逮捕關(guān)押而不能實(shí)際收款。這屬于意志以外的原因，導(dǎo)致實(shí)際收受賄賂款項(xiàng)的犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。
4.法益被侵害并不意味著犯罪既遂。在很多情況下，法益遭受現(xiàn)實(shí)的侵害，犯罪就是既遂。但是，不能排除法益受到侵害但行為仍屬于未遂的情況。這主要是因?yàn)楸缓θ说姆ㄒ媸欠袷軗p，是從第三人的角度進(jìn)行客觀的事實(shí)判斷；而犯罪是否既遂，是從行為人的角度分析問題，考慮其行為是否造成法定結(jié)果。法益受損和法定結(jié)果發(fā)生之間，并不是一一對應(yīng)的關(guān)系。楊收受黃某某的借條的確侵害了國家工作人員職務(wù)活動(dòng)的廉潔性和公正性，但其試圖通過收受借條行為取得賄賂財(cái)物的結(jié)果并沒發(fā)生，因此，只能成立犯罪未遂。
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