來源：刑辯書院
刑事案件律師調(diào)查取證基礎(chǔ)技能
北京大學(xué)陳瑞華老師曾經(jīng)說過：“調(diào)查核實(shí)證據(jù)屬于辯護(hù)律師開庭前防御準(zhǔn)備活動(dòng)的重要組成部分，也是辯護(hù)律師享有的主要訴訟權(quán)利”。不經(jīng)過調(diào)查，案件中很多關(guān)鍵事實(shí)無法查明，僅僅在案卷材料里挑毛病，只“破”不“立”，律師的觀點(diǎn)難以讓司法人員接受。所以，調(diào)查取證工作是我們刑事律師的一項(xiàng)必修課，放棄這門課，就意味著你不可能成為一名合格的刑事律師。
調(diào)查取證工作的實(shí)踐價(jià)值
調(diào)查取證是查明有利事實(shí)的必要手段
我們常說打官司就是打證據(jù)。如今刑事案件的焦點(diǎn)很多都是事實(shí)爭(zhēng)議，而非法律爭(zhēng)議。唯有做好調(diào)查取證工作，用充分證據(jù)來證明案件事實(shí)才能幫助司法機(jī)關(guān)判定事實(shí)，用對(duì)法條。
調(diào)查取證是駁斥控方指控的必要方式
刑事案件中，公訴人、公安機(jī)關(guān)辦案人員收集大量證據(jù)證明嫌疑人有罪，辯護(hù)人要想證明其無罪，就要駁斥、反駁控方的觀點(diǎn)。如果能通過調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)新事實(shí)或者以證據(jù)對(duì)抗證據(jù)，才能讓司法機(jī)關(guān)充分重視案件中的問題，才會(huì)有更好的辯護(hù)效果。
調(diào)查取證是體現(xiàn)律師專業(yè)的必要形式
一名刑事律師的專業(yè)性該如何體現(xiàn)呢？那些別的律師不敢做、做不來的工作才是我們專業(yè)律師最基本、最重要的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。如果一個(gè)律師號(hào)稱專業(yè)刑事律師卻不敢去調(diào)查取證，一定是個(gè)偽專家。
調(diào)查取證是彰顯律師價(jià)值的必要途徑
調(diào)查取證很好地體現(xiàn)了律師的工作量，能增加當(dāng)事人的認(rèn)同感，取得的證據(jù)就擺在那里，使得刑事律師的工作實(shí)現(xiàn)了“可視化”，是一件容易出“效果”的工作。
總之，調(diào)查取證是一項(xiàng)很“有用”的工作，在某些案件中甚至起著至關(guān)重要的作用，不可不做。
調(diào)查取證線索的甄別及確定
刑事律師要調(diào)查，而且刑事訴訟的八類證據(jù)都可以自行調(diào)查或者申請(qǐng)調(diào)查，那么，怎么發(fā)現(xiàn)調(diào)查線索呢？
從犯罪嫌疑人、被告人處獲得取證線索
從犯罪嫌疑人、被告人處獲得取證線索，是一種常見的情形。從某種意義上說，被告人算得上是辯護(hù)人的最佳拍檔，辯護(hù)律師很多的取證線索都是當(dāng)事人提供的。
從現(xiàn)有證據(jù)中發(fā)現(xiàn)取證線索
現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)涉及某個(gè)事實(shí)，但這個(gè)事實(shí)缺乏相關(guān)佐證或者沒有深入下去，這時(shí)我們就可以通過這個(gè)證據(jù)去發(fā)現(xiàn)取證線索。
從家屬反映中發(fā)現(xiàn)取證線索
很多時(shí)候，在和家屬溝通的過程中，家屬會(huì)說：“律師，這個(gè)案子，我自己在家里發(fā)現(xiàn)一些材料，不知道有沒有用”。我們可以讓他們提供過來，這里面也許就有對(duì)案件很有價(jià)值的線索和材料。
從辯護(hù)觀點(diǎn)中產(chǎn)生取證線索
律師可以從辯護(hù)觀點(diǎn)里發(fā)現(xiàn)取證線索。比如一個(gè)受賄案件，當(dāng)事人的單位既不是典型的行政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體，也不是純國有企業(yè)，這個(gè)時(shí)候辯護(hù)人對(duì)主體身份產(chǎn)生懷疑，就可以想辦法調(diào)取單位的資質(zhì)情況和當(dāng)事人本人的履歷，判斷當(dāng)事人是否屬于國家工作人員。
從取證過程中獲取取證線索
當(dāng)事人提供了一個(gè)證據(jù)線索，在調(diào)查時(shí)可能會(huì)發(fā)現(xiàn)某個(gè)證人或某份材料里反映出了更大的問題，這個(gè)時(shí)候就完全可以再繼續(xù)深入調(diào)查下去。
調(diào)查取證其實(shí)并不像傳說的那樣困難，很多取證線索就在我們身邊，只要辦案律師有這個(gè)意識(shí)，掌握一定的方法就能輕松找到。
調(diào)查取證的基本方式
刑事律師調(diào)查取證只有兩種方式，一是自行取證，二是申請(qǐng)取證。
申請(qǐng)調(diào)查取證
關(guān)于申請(qǐng)調(diào)查取證的方法，相關(guān)司法解釋已經(jīng)做出明確規(guī)定?！蹲罡叻ㄐ淘V法解釋》第五十三條明確規(guī)定：申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并說明理由，寫明需要收集、調(diào)取證據(jù)材料的內(nèi)容或者需要調(diào)查問題的提綱。
申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證一定要以書面形式，而且應(yīng)提交單獨(dú)的申請(qǐng)書，不要包含在辯護(hù)意見等其他的文書材料里一并提出。
調(diào)查取證申請(qǐng)中必須說明申請(qǐng)調(diào)查的理由。這是一個(gè)兩難的命題，如果詳細(xì)陳述申請(qǐng)調(diào)查取證的理由，有可能會(huì)充分暴露辯護(hù)觀點(diǎn)，如果不提出申請(qǐng)調(diào)查取證的理由，申請(qǐng)就得不到支持。我們要學(xué)會(huì)分情況處理，拿捏好“說理”的尺度。
申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)向證人調(diào)查取證，需要明確指出擬證明事實(shí)并提供調(diào)查提綱。制作申請(qǐng)調(diào)查提綱時(shí)注意區(qū)分控方證人和本方證人，不同的申請(qǐng)調(diào)查主體，設(shè)問的方式不同，本方證人可以“開放”些，控方證人則應(yīng)盡量“封閉”。
自行調(diào)查取證
對(duì)于物證、書證的調(diào)取，基本原則是“實(shí)物優(yōu)先，照片（等）核對(duì)”，提取過程、來源說明、證據(jù)所有人或保管人簽名等要素一定要齊備。
對(duì)現(xiàn)場(chǎng)勘查、檢驗(yàn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄的調(diào)查，主要是申請(qǐng)重新勘驗(yàn)、檢查。特殊情況下，辯護(hù)人也可以制作類似證據(jù)，到現(xiàn)場(chǎng)去走一走，把發(fā)現(xiàn)的情況以照片的方式記錄下來，形成報(bào)告提交給司法機(jī)關(guān)或者制作“辯護(hù)實(shí)驗(yàn)筆錄”證明一些對(duì)辯方有利的事實(shí)。如果得到重視，司法機(jī)關(guān)會(huì)進(jìn)行補(bǔ)充現(xiàn)場(chǎng)勘查或者偵查實(shí)驗(yàn)，把辯護(hù)人的“材料”轉(zhuǎn)化成“證據(jù)”。
對(duì)于視聽資料、電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先申請(qǐng)調(diào)查。因?yàn)檫@類證據(jù)專業(yè)性強(qiáng)、取證難度大，程序復(fù)雜且具有易變?cè)煨?。司法機(jī)關(guān)不同意調(diào)取而必須由律師自行調(diào)取的，最好由專業(yè)的公證機(jī)關(guān)公證取證過程，確保證據(jù)的真實(shí)性不被質(zhì)疑。
關(guān)于鑒定意見的調(diào)查取證一般分兩種，一種是申請(qǐng)重新鑒定，另一種是申請(qǐng)鑒定人出庭。在申請(qǐng)鑒定人出庭時(shí)，最好同時(shí)申請(qǐng)有專門知識(shí)的人（專家證人）出庭就鑒定意見發(fā)表鑒別意見。當(dāng)然，專家證人的選擇也很重要，如果選的不合適，很可能會(huì)適得其反。
言詞證據(jù)的調(diào)取是風(fēng)險(xiǎn)最大的，只有掌握調(diào)查言詞證據(jù)的技能才能說掌握了刑案調(diào)查的技能。
制作言詞證據(jù)筆錄，首先在形式上要滿足兩人調(diào)查、制作筆錄、單個(gè)對(duì)象、封閉空間等要件。雖然刑訴法并沒有規(guī)定一定要兩人調(diào)查，但是我們要考慮到，言詞證據(jù)調(diào)取后要提交司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。司法人員的固有思維就是制作筆錄必須兩個(gè)人，很自然地就把偵查機(jī)關(guān)的取證要求適用在律師身上，因此，我們只能做得更嚴(yán)格。此外，證人的調(diào)查筆錄必須在相對(duì)封閉不受干擾的空間里一對(duì)一制作，程序上不能有瑕疵。
內(nèi)容上的要求，分為三塊：首部、正文和附件。首部，即調(diào)查的程序性信息，主要包括時(shí)間、地點(diǎn)、調(diào)查人和被調(diào)查人的身份情況等。正文內(nèi)容包括介紹身份、調(diào)查范圍、偽證責(zé)任、證人身份、主體事實(shí)、提示補(bǔ)充、出庭意愿、確認(rèn)真實(shí)、簽名捺印等；附件則包括證人身份證明等內(nèi)容。
需要強(qiáng)調(diào)的是筆錄不能僅有當(dāng)事人簽名，文末須寫上“以上筆錄看過，和我講的一樣”或者“以上筆錄讀給我聽過，和我講的一樣”，表明筆錄真實(shí)性已經(jīng)本人確認(rèn)。向文盲取證，還要輔以其他證明措施，比如錄音、錄像。
調(diào)查取證風(fēng)險(xiǎn)的有效控制
調(diào)查取證風(fēng)險(xiǎn)防范原則
辯護(hù)人取證也要講程序，而且更要講程序，不能在取證形式上犯錯(cuò)誤。
取證是依法進(jìn)行的，其過程可以公開，也應(yīng)當(dāng)公開。“公開”是風(fēng)險(xiǎn)的最佳消減劑。
按照《律師法》第三十一條“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”。既然是“材料”，律師取證后可以要求司法機(jī)關(guān)予以核實(shí)。
律師取證可以采用錄音、錄像的方式來自證清白。
律師調(diào)取言詞證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)詢問證人是否愿意出庭作證，如果證人自愿出庭的，可以不提交筆錄，在法庭上對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問。
當(dāng)事人提出串證要求時(shí)要明確拒絕，證人有串證暗示的，要強(qiáng)調(diào)如實(shí)作證的義務(wù)，避免律師接觸證人后導(dǎo)致證據(jù)“失真”，引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。
言詞證據(jù)調(diào)查風(fēng)險(xiǎn)防范
刑案調(diào)查的風(fēng)險(xiǎn)絕大多數(shù)來源于言詞證據(jù)取證，在調(diào)取言詞證據(jù)時(shí)應(yīng)特別重視風(fēng)險(xiǎn)防范，有必要對(duì)言詞證據(jù)的取證風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行專門梳理并提出對(duì)策。
如果證人是由當(dāng)事人近親屬通知前來的，很難說清楚證人有沒有受到不正當(dāng)影響。律師應(yīng)當(dāng)直接聯(lián)系證人，說明來意，盡量說服證人同意取證或者通過與案件當(dāng)事人沒有利害關(guān)系的人出面聯(lián)系證人。
向證人調(diào)查取證事先不要告訴證人要取什么證，用來證明什么，避免證人先入為主。事實(shí)上，證人只要陳述事實(shí)就行，不需要對(duì)其進(jìn)行事先提示。
不騙不誘、如實(shí)記錄是最基本的取證要求。當(dāng)然，辯護(hù)人做筆錄也要有方向、有重點(diǎn)，不能由證人信馬由韁地陳述，可以進(jìn)行必要的引導(dǎo)。
偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)調(diào)查過的事實(shí)，律師再去調(diào)查可能會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，如果律師去調(diào)查偵查機(jī)關(guān)沒有調(diào)查過的事實(shí)則會(huì)風(fēng)險(xiǎn)較低。
調(diào)查取證的風(fēng)險(xiǎn)主要是在證人向律師陳述時(shí)推翻原來的說法，否定偵查機(jī)關(guān)取證時(shí)的陳述。從防范風(fēng)險(xiǎn)的角度來看，辯護(hù)人不宜直接詢問偵查人員問過的問題，而應(yīng)該著重調(diào)查證人原陳述中的不合理之處，用新證言去彈劾原證言。
有些時(shí)候，律師在取證時(shí)為了證明自身取證的合法性或者證言的真實(shí)性，需要進(jìn)行同步錄音、錄像，有必要的時(shí)候提交給司法機(jī)關(guān)。
雖然沒有明文規(guī)定，但律師向證人取證時(shí)盡量保證兩人進(jìn)行。與其費(fèi)盡口舌向司法機(jī)關(guān)說明律師調(diào)查不需要二人以上，不妨就在調(diào)查的時(shí)候安排兩個(gè)人一起參與，后者比前者來的更輕松。
調(diào)取證據(jù)后沒有必要藏著、蓋著、捂著，要依法及時(shí)提交。況且，辯護(hù)人收集的證據(jù)何時(shí)提交給司法機(jī)關(guān)是有明確法律規(guī)定的，不能隨便隱藏。
辯護(hù)人調(diào)查的“證據(jù)”可以將其定位為“材料”，要求司法機(jī)關(guān)核實(shí)。低調(diào)一點(diǎn)，反而風(fēng)險(xiǎn)會(huì)變小。
一般情況下，調(diào)查取證要避免直接發(fā)問否定原定罪陳述的問題，如果必須要涉及該類問題，要區(qū)分情況分別對(duì)待。證人原來一直沒有相關(guān)辯解，律師取證時(shí)才提出，風(fēng)險(xiǎn)巨大，不宜繼續(xù)取證；證人原來一直有辯解，偵查人員沒有記錄，這種情況下，可以嘗試“新瓶”裝“舊酒”，詳細(xì)記錄證人在偵查人員調(diào)查時(shí)提出辯解的情況，證明“辯解”雖然沒有在案卷中體現(xiàn)，但事實(shí)上早就存在。該類證據(jù)取得后立即提交司法機(jī)關(guān)，不宜拖延。
刑事案件律師調(diào)查取證是在刀尖上跳舞，技術(shù)難度極高，但是，沒有小舞臺(tái)，只有小舞者。既然調(diào)查取證是律師無法舍棄的一項(xiàng)工作，那么只有不斷提高自己的調(diào)查技藝去充分履行好該項(xiàng)職責(zé)。所謂“藝高人膽大”，技藝的養(yǎng)成非一日之功，與其羨慕別人的成功，不如學(xué)習(xí)別人學(xué)藝時(shí)的那份堅(jiān)持和付出。
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