2016年10月，犯罪嫌疑人阿吉在長沙市天心區(qū)解放西路一酒吧前，以2800元的價格，向路過的被害人于海兜售一臺蘋果7plus手機（真機），并將手機交給于海查驗。于海在檢驗無誤后向阿吉支付2800元現(xiàn)金，接過了手機。正當于海準備攜手機離開時，阿吉謊稱自己的手機卡仍在該手機里要取出來。于海信以為真，將手機交給阿吉取卡。阿吉趁于海不注意，用藏在腰間的一臺手機模型將手機調(diào)包后交給于海，然后迅速逃離現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，涉案蘋果7plus手機價值人民幣7150元。
對于阿吉的行為如何定性，有兩種觀點。一種意見認為，阿吉的行為涉嫌詐騙罪，但詐騙錢財2800元未達到詐騙罪的立案標準，不構(gòu)成詐騙罪。另一種意見認為，阿吉的行為涉嫌盜竊罪，犯罪金額應(yīng)認定為涉案手機的鑒定價值7150元。
我國現(xiàn)行主流刑法理論學說認為，盜竊犯罪是指行為人以非法占有為目的，使用非暴力脅迫手段（平和手段），違反財物占有人的意志，將較大數(shù)額的財物轉(zhuǎn)移為自己或者他人占有的行為。詐騙犯罪是行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實或隱瞞真相，使財物占有人陷入錯誤認識，“自愿”將財物交出（屬于處分行為，不違反其當時的意志）。兩罪的主要區(qū)別在于被害人失去對財物的占有是否因自己的錯誤意思，作出了處分行為。
基于上述理論原則，本案筆者支持第二種處理意見。理由如下：
一、被害人從未陷入錯誤的認識狀態(tài)。第一階段，阿吉向于海低價兜售、交付的手機都是真機，于海在確認無誤后方才付款，并拿到了真機，手機所有權(quán)自交付之時起已經(jīng)歸屬于海。一個正常的動產(chǎn)民事交易行為業(yè)已完成（且不論阿吉是何目的）。第二階段，阿吉以取出手機卡為由要回手機，于海在一旁關(guān)注等候，手機并沒有脫離他視線的追索狀態(tài)?？梢娫谶@個階段，阿吉并未向于海虛構(gòu)事實，或隱瞞真相，也未能使于海陷入“自愿”將手機交予他占有的錯誤認識狀態(tài)。
二、被害人并未“自愿”交出對財物的占有權(quán)。于海雖然將手機交給阿吉取卡，但這屬于借用，且未脫離他的視線和控制范圍，不能由此理解為于?！白栽浮睂⑹謾C交予阿吉占有。于海對于購買真機和待阿吉取出卡后立刻要拿回真機的意識始終是清醒、明確的，也沒有把手機的占有權(quán)交給對方的意思表示。阿吉拿回手機的方式，是騙對方說要借回手機取卡，然后趁于海不備，通過調(diào)包的障眼法秘密竊取，是違反于海的意志的。這種騙術(shù)只是為了分散對方注意力，為行竊創(chuàng)造便利條件，卻不足以直接讓對方處分交出財物，故類似于扒竊，更符合盜竊犯罪的罪狀。
三、犯罪對象是涉案手機而非現(xiàn)金。決定本案系盜竊而非詐騙的另一個因素是犯罪對象。犯罪對象是犯罪客體的物質(zhì)載體，是犯罪實行行為的直接作用對象。本案中，手機買賣行為是有效的，手機系動產(chǎn)，隨著買賣雙方的意思達成一致，及標的物的交付，手機和2800元的所有權(quán)都已經(jīng)合法轉(zhuǎn)移到對方手中。于海付出的2800元是為得到手機付出的對價，所有權(quán)已歸阿吉，不可能再成為阿吉在本案中的犯罪對象。那么阿吉的犯罪行為所作用的對象只能是他之前已經(jīng)低價兜售給于海的手機?？偨Y(jié)阿吉的作案手法，前一階段是合法買賣（當然前提是手機來源合法，于海出于善意），第二階段則是準備好模型機，以欺騙方法調(diào)包拿回真機，犯罪行為的著力點顯然在手機而不在于錢，故應(yīng)以手機的鑒定價格作為定罪量刑的數(shù)額依據(jù)。再分析本案犯罪對象——蘋果手機的轉(zhuǎn)移原因，就不難得出阿吉的行為系盜竊犯罪的結(jié)論。
第一種觀點的不妥之處在于：
一、混淆了欺騙行為與構(gòu)成詐騙犯罪的界限。有欺騙行為并非一定構(gòu)成詐騙罪。盜竊犯罪行為就常常利用欺騙手段達到掩人耳目，秘密竊取的效果。在這種情況下，行為人的欺騙行為只是為了分散被害人注意力，或創(chuàng)造有利于行竊的有利條件，然后直接盜取財物，與完全靠騙術(shù)讓被害人主動交出財物有著本質(zhì)的不同。一個是用空空妙手，趁其不備，自己?。灰粋€是靠巧舌如簧，惑人心智，讓人給，區(qū)別就在于被害人是基于“惑”而“自愿”處分了財物。
二、犯罪對象認定不準?？v觀全案來看，阿吉設(shè)局的實際得利是獲取了于海的2800元錢，但不能由此推導犯罪對象就是這2800元錢。因為這筆錢顯然并非騙得，而是通過盜回手機后實現(xiàn)的客觀得利。如果根據(jù)上文闡明的犯罪對象定義，鎖定手機為犯罪對象，阿吉的行為就顯然系盜竊，因為手機的轉(zhuǎn)移原因是失竊而非被騙。把涉案的2800元視為詐騙犯罪的犯罪對象有兩不可：一是它系合法買賣轉(zhuǎn)移，并非因詐騙：二是2800元尚未達到詐騙罪的立案標準，阿吉的行為將作無罪處理，客觀來說是放縱了犯罪。
需要說明的問題：
一、假設(shè)阿吉是先向于海展示真機，然后在交易完成之前用模型機調(diào)包，使于海誤以為模型機就是真機而付款，并達到詐騙罪立案標準，則涉嫌詐騙罪。
二、阿吉低價兜售給于海的手機反過來成為他犯盜竊罪定罪量刑的依據(jù)，有人認為過于戲劇化，與他實際得利2800元相比量刑偏重。筆者認為，此類犯罪流毒甚廣，敗壞社會風氣，極易引發(fā)上、下游犯罪，法當從嚴，以手機的鑒定價格定罪量刑契合寬嚴相濟的刑事法律政策。
2017年4月，長沙市天心區(qū)人民法院以阿吉犯盜竊罪，判處其有期徒刑六個月。
注：文中阿吉和于海均系化名。
作者單位：湖南省長沙市天心區(qū)人民檢察院
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