編者按：十年前，筆者自德國(guó)研修回國(guó)，曾撰寫(xiě)隨筆小文《留德隨想：也談作為科學(xué)的法學(xué)》（載《法律適用》2009年第5期），就科學(xué)精神如何貫穿于德國(guó)的法學(xué)教育、法學(xué)研究、司法實(shí)踐以及立法活動(dòng)作了一些介紹，目的在于引起我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)法學(xué)作為一門(mén)科學(xué)的重視?；貒?guó)后，筆者曾擔(dān)任法官參與了一些民商事案件的審理。反思這幾年的辦案經(jīng)歷，筆者仍然覺(jué)得法學(xué)的科學(xué)性對(duì)于實(shí)踐具有極其重要的意義，是以重拾舊題，再次就自己的一些體會(huì)發(fā)表感嘆。本文原題目是《實(shí)踐感悟：再談作為科學(xué)的法學(xué)》，發(fā)表于《法律適用》2016年第7期，并被人大復(fù)印資料《法理學(xué)、憲法學(xué)》2016年第10期全文轉(zhuǎn)載?？紤]到文章較長(zhǎng)，這里分五次刊出。
一
從一定意義上說(shuō)，科學(xué)性意味著客觀性和可預(yù)測(cè)性。對(duì)于法學(xué)是否為一門(mén)科學(xué)，理論界尚存在爭(zhēng)議。德國(guó)學(xué)者拉倫茨教授認(rèn)為，法學(xué)是否為一門(mén)科學(xué)，首先取決于如何界定科學(xué)。在他看來(lái)，如果一個(gè)人將科學(xué)的概念限定得如此狹窄，以至于它只包括獨(dú)立于經(jīng)驗(yàn)性前提的邏輯和數(shù)學(xué)，以及僅僅致力于量的研究并且其結(jié)果可以表示為數(shù)量關(guān)系的自然科學(xué)，那么他盡可以不把法學(xué)或者任何一門(mén)人文科學(xué)當(dāng)作真正的科學(xué)。他指出，對(duì)科學(xué)的概念做如此限定，是科學(xué)發(fā)展的某個(gè)特定階段的結(jié)果，但這種限定是沒(méi)有道理的，因?yàn)榭茖W(xué)是任何可以用理性加以檢驗(yàn)的過(guò)程，這種過(guò)程借助于特定的、為其對(duì)象而發(fā)展出的思考方法，以求獲得系統(tǒng)的知識(shí)。就此而言，法學(xué)也應(yīng)是一門(mén)科學(xué)（參見(jiàn)【德】拉倫茨：《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法學(xué)會(huì)的演講》，趙陽(yáng)譯，載《比較法研究》2005年第3期）。
筆者亦認(rèn)為，科學(xué)性在自然科學(xué)和人文社會(huì)科學(xué)的表現(xiàn)并不完全相同，這也是區(qū)分二者的重要原因，但不能據(jù)此認(rèn)為包括法學(xué)在內(nèi)的社會(huì)科學(xué)不是科學(xué)。相對(duì)于自然科學(xué)，人文社會(huì)科學(xué)可能允許更高程度的不確定性，法學(xué)也不例外。例如美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)就曾指出法律運(yùn)行過(guò)程的不確定性。在他們看來(lái)，此種不確定性，既包括法官適用法律具有不確定性，也包括法官認(rèn)定事實(shí)具有不確定性（參見(jiàn)張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第116頁(yè)）。
問(wèn)題是，法律運(yùn)行過(guò)程中的不確定性是否意味著法官對(duì)具體案件的裁判沒(méi)有任何客觀性和可預(yù)測(cè)性呢？顯然不是。法學(xué)通過(guò)建構(gòu)一套精密的概念將人類(lèi)生活的規(guī)范體系化，而法官在全面掌握法律概念并深諳法律體系的基礎(chǔ)上，正確運(yùn)用所謂法律思維和法學(xué)方法，即可獲得較為客觀和具有可預(yù)測(cè)性的裁判。這正是法學(xué)作為一門(mén)科學(xué)的表現(xiàn)。就此而言，法律運(yùn)行過(guò)程的不確定性并非對(duì)法學(xué)作為一門(mén)科學(xué)的否定，相反，它反映的是法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的特殊性。而正是因?yàn)榉▽W(xué)的科學(xué)性，司法裁判的客觀性和可預(yù)測(cè)性并未因法律運(yùn)行過(guò)程的不確定性而消失，并體現(xiàn)于各國(guó)的司法實(shí)踐中。
二
不過(guò)，從筆者對(duì)當(dāng)前我國(guó)司法實(shí)踐的觀察來(lái)看，至少就當(dāng)前民商事案件的審判而言，法律運(yùn)行過(guò)程的不確定性似已大大超出人們所能接受的程度，進(jìn)而導(dǎo)致司法裁判的客觀性和可預(yù)測(cè)性廣受質(zhì)疑。造成這一局面的根本原因，在筆者看來(lái)，就是司法實(shí)踐欠缺應(yīng)有的科學(xué)精神，以致司法裁判成為“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”的過(guò)程，甚至在一些案件的處理中出現(xiàn)“盲人摸象”的現(xiàn)象。為了使問(wèn)題更加清楚，茲舉一例予以說(shuō)明。
某甲與某乙商議共同完成某房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的收購(gòu)。甲負(fù)責(zé)提供相關(guān)信息并負(fù)責(zé)收購(gòu)過(guò)程的運(yùn)作，乙負(fù)責(zé)融資。最終，乙通過(guò)其所控制的A公司和B公司出資，收購(gòu)了項(xiàng)目公司的100%的股權(quán)，并分別登記在A公司和B公司名下。收購(gòu)成功后，項(xiàng)目公司召開(kāi)股東會(huì)，選舉甲為執(zhí)行董事兼法定代表人，選舉乙為監(jiān)事。此后，甲乙雙方達(dá)成《會(huì)議紀(jì)要》，指出項(xiàng)目收購(gòu)的成本是2.55億元，其中甲支付了1000萬(wàn)元，其余由乙所控制的A公司和B公司支付，雙方對(duì)項(xiàng)目公司的權(quán)益是甲為51%，乙為49%。再后來(lái)，E公司打算以4億元的價(jià)格收購(gòu)項(xiàng)目公司的全部股權(quán)，于是甲和乙又簽訂了《備忘錄》一份，約定以不低于4億元的價(jià)格將轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司的全部股權(quán)，甲可獲得6800萬(wàn)元（以4億元為基礎(chǔ)按51%計(jì)算，包括墊付成本和利息），乙可獲得3.32億元（以4億元為基礎(chǔ)按49%計(jì)算，包括墊付成本和利息）。為配合E公司的收購(gòu)，甲退出了項(xiàng)目公司的管理，乙也曾口頭答應(yīng)甲，若E公司不收購(gòu)，則自己收購(gòu)。最終，E公司還是因價(jià)格過(guò)高放棄了收購(gòu)項(xiàng)目公司。此后，乙將該項(xiàng)目公司的股權(quán)分別從A公司和B公司名下轉(zhuǎn)移至其所控制的C公司與D公司名下并完成了房地產(chǎn)的開(kāi)發(fā)，這些股權(quán)變更過(guò)程雖然均簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但并未支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。甲向乙索要6800萬(wàn)未果，遂提起訴訟。
一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人簽訂的《備忘錄》是附條件的合同，盡管乙曾口頭答應(yīng)甲，若E公司不收購(gòu)，乙自己收購(gòu)，但由于原告沒(méi)有舉證證明C公司與D公司是以不低于4億元的價(jià)格收購(gòu)了項(xiàng)目公司的股權(quán)，故其請(qǐng)求被告按照《備忘錄》支付約定款項(xiàng)的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)予以支持，遂判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
二審法院認(rèn)為，由于甲已退出項(xiàng)目公司的管理，且乙又已經(jīng)將項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)移至C公司和D公司名下，應(yīng)認(rèn)為乙自己以不低于4億的價(jià)格收購(gòu)了項(xiàng)目公司的股權(quán)，《備忘錄》約定的條件已經(jīng)成就，乙應(yīng)按照約定支付款項(xiàng)，故判決支持了原告的訴訟請(qǐng)求。
被告不服，申請(qǐng)?jiān)賹?，被駁回，但某檢察機(jī)關(guān)根據(jù)被告的申請(qǐng)，就該案提起抗訴，認(rèn)為《備忘錄》不是合同，不應(yīng)作為認(rèn)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，同時(shí)甲也沒(méi)有證據(jù)證明其已支付1000萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款且乙系以不低于4億元收購(gòu)了項(xiàng)目公司的股權(quán)。
三
盡管上述案件最終是以調(diào)解的方式結(jié)案，但所涉及到的問(wèn)題卻值得思考。首先，本案涉及到的事實(shí)很多，究竟哪些事實(shí)對(duì)案件的處理有意義，哪些事實(shí)對(duì)案件的處理沒(méi)有意義？例如，從該案審理的情況看，當(dāng)事人及其委托代理人從一審到再審爭(zhēng)議最大的一個(gè)事實(shí)問(wèn)題是甲是否實(shí)際支付了1000萬(wàn)元，原因是《會(huì)議紀(jì)要》雖然對(duì)此予以確認(rèn)，但甲拿不出付款憑證。至于這一事實(shí)是否會(huì)對(duì)案件處理產(chǎn)生影響，不僅當(dāng)事人沒(méi)有意識(shí)到，一、二審法院也對(duì)此也未予評(píng)判，檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為這是甲取得項(xiàng)目公司股權(quán)的前提。此外，甲退出項(xiàng)目公司的管理這一事實(shí)是否重要？對(duì)此一審未予重視，但二審則將其作為裁判的考量因素。其次，本案所涉《備忘錄》究竟是何種性質(zhì)的文件，一、二審均將其作為附生效條件的合同，但檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為該文件不是合同，理由是合同在內(nèi)容上應(yīng)該是相向的，例如一方買(mǎi)一方賣(mài)，而本案《備忘錄》則是同向的，不符合合同的特征。最后，本案的案由究竟是什么？一審將案由定為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛”，二審將案由改為“與公司有關(guān)的其他糾紛”。
可見(jiàn)，面對(duì)同一案件，當(dāng)事人及其代理人、法院、檢察機(jī)關(guān)從不同的角度看待問(wèn)題，從而也得出了不同的結(jié)論。為什么會(huì)出現(xiàn)此種情形？在筆者看來(lái)，一個(gè)重要原因是對(duì)法律基本概念的理解不同，以致對(duì)法律體系的掌握程度不同，進(jìn)而導(dǎo)致法律思維的方式迥異。根據(jù)現(xiàn)代法學(xué)方法論的基本觀點(diǎn)，法律體系既包括外在的規(guī)則體系，也包括內(nèi)在的評(píng)價(jià)體系，因?yàn)橛靡詷?gòu)建外在規(guī)則體系的基本概念，本身就蘊(yùn)涵著評(píng)價(jià)的因素。因此，為了更加有效率地判斷案件所涉及的哪些事實(shí)可能對(duì)案件的處理產(chǎn)生影響，同時(shí)也避免遺漏重要事實(shí)，就要在法律思維中嚴(yán)格貫徹司法三段論。就民商事案件的處理而言，最有效的方法就是在檢索可能支持原告訴訟請(qǐng)求的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)后，將案件事實(shí)歸入到成立該請(qǐng)求權(quán)所需要的要件，判斷請(qǐng)求權(quán)是否成立，再在此基礎(chǔ)上分析是否存在引起請(qǐng)求權(quán)消滅或變更的事實(shí)以及可能使請(qǐng)求權(quán)不具有可執(zhí)行力的事實(shí)。這就是所謂請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法。
四
筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，之所以出現(xiàn)從不同角度得出不同的結(jié)論，就是因?yàn)闆](méi)有嚴(yán)格按照司法三段論理性地分析案件，以致常常出現(xiàn)不同的人因強(qiáng)調(diào)不同的事實(shí)或者對(duì)同一事實(shí)的法律意義有不同的看法而導(dǎo)致截然不同的結(jié)果。
就上述案件的處理而言，通過(guò)檢索可能支持甲所提訴訟請(qǐng)求的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，不難看出，能夠支持甲訴訟請(qǐng)求的請(qǐng)求權(quán)是基于合同產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)，因而本案應(yīng)屬合作合同糾紛或者合伙合同糾紛案件，當(dāng)事人所約定的對(duì)項(xiàng)目公司的權(quán)益比例也不是雙方對(duì)項(xiàng)目公司的股權(quán)比例，而是因合作或者合伙產(chǎn)生的收益分配比例，因?yàn)閺姆缮峡?，無(wú)論是甲還是乙，都不是項(xiàng)目公司的股東。
由于當(dāng)事人并未約定收益分配比例以實(shí)際出資為條件，故即使甲未實(shí)際投入1000萬(wàn)元，在當(dāng)事人對(duì)于權(quán)益分配比例并無(wú)爭(zhēng)議的情況下，也不應(yīng)影響案件的處理。此外，因甲和乙都不是項(xiàng)目公司的股東，因此甲退出項(xiàng)目公司的管理，也并非是甲可以自己決定的事情，故這一事實(shí)也不應(yīng)成為考量的因素。
在本案中，真正關(guān)鍵的是，《備忘錄》究竟屬何種性質(zhì)的法律文件。在筆者看來(lái)，《備忘錄》系雙方為了終止合作或者合伙關(guān)系而簽訂的文件，因而應(yīng)屬于雙方合作合同或者合伙合同的一個(gè)組成部分。至于所約定的“以不低于4億元價(jià)格轉(zhuǎn)讓”，也并非是指整個(gè)合作合同或者合伙合同附有條件，而僅指旨在終止合作關(guān)系或者合伙關(guān)系的這一文件發(fā)生效力附有條件。
既然E公司最終因價(jià)格原因放棄了收購(gòu)，則雙方的合作或者合伙并未終止，甲雖然無(wú)權(quán)依據(jù)《備忘錄》請(qǐng)求乙支付6800萬(wàn)元，但乙也應(yīng)再此與甲協(xié)商如何終止合作或合伙關(guān)系，而不能擅自將股權(quán)從A公司和B公司的名下轉(zhuǎn)移至C公司和D公司并自行對(duì)項(xiàng)目公司持有的土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)。也就是說(shuō)，甲乙本來(lái)是打算合作收購(gòu)項(xiàng)目公司再轉(zhuǎn)手，乙顯然違反了合作或合伙合同的約定，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?？紤]到雙方已無(wú)繼續(xù)履行合同的可能，故乙應(yīng)對(duì)甲的損失進(jìn)行賠償。至于賠償?shù)臄?shù)額，因涉及到較為復(fù)雜的程序和實(shí)體問(wèn)題，容后詳述。
五
總之，一個(gè)正確的判決必須建立在正確的法律思維方式以及對(duì)法律概念乃至整個(gè)法律體系全面掌握的基礎(chǔ)之上。失去了這些，法官對(duì)案件的判決就將陷入各說(shuō)各話(huà)的境地，司法裁判的客觀性和可預(yù)測(cè)性也將喪失殆盡，不僅公平正義無(wú)可期待，還可能助長(zhǎng)法官恣意，因?yàn)闆](méi)有以精致概念構(gòu)建的法律體系以及適合該體系的法律思維方式，同行之間的交流就可能存在障礙，從而使合議制度與審級(jí)制度失去意義，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督失去依憑。在此背景下，各種人情、關(guān)系、金錢(qián)的因素也會(huì)極為容易地滲透到司法裁判的過(guò)程中。筆者認(rèn)為，當(dāng)前司法公信力不高的一個(gè)重要原因，就是司法裁判的客觀性和可預(yù)測(cè)性不高，而司法裁判的客觀性和可預(yù)測(cè)性不高，根本原因就是我們對(duì)法學(xué)作為一門(mén)科學(xué)的重視程度不夠！
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