一
司法解釋是我國特有的法律淵源。值得注意的是，司法解釋在我國雖然是正式的法律淵源，但它不是制定法，因此既不存在所謂“位階”問題，也不存在司法解釋與被解釋的法律之間的沖突問題。當(dāng)然，既然司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)對法律的理解，在性質(zhì)上也是法律解釋，自然會采取狹義的法律解釋方法或者制定法漏洞的填補(bǔ)方法，從而可能造成司法解釋與被解釋的法律在文義上并不完全一致的現(xiàn)象。對此，有學(xué)者認(rèn)為司法解釋突破了立法，造成司法解釋與所解釋的法律相沖突。對此，筆者不敢茍同。從法解釋學(xué)的角度看，司法解釋只存在解釋是否正確，是否反映了立法者真實意思的問題，而不可能與被解釋的法律之間存在矛盾和沖突。司法解釋與被解釋的法律之間在文義上存在差異，恰恰是因為解釋者并未完全采用文義解釋的方法，而是兼顧了其他法律解釋的方法。
以《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）為例，從文義上看，該解釋第69條與《擔(dān)保法》第49條存在不同，這是因為最高人民法院沒有完全從文義的角度對《擔(dān)保法》第49條進(jìn)行理解，而是采取了體系解釋、歷史解釋和目的解釋等多種解釋方法：《擔(dān)保法》規(guī)定抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押人應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人，無非是為了保護(hù)抵押權(quán)人和受讓人的交易安全，但既然《擔(dān)保法》已經(jīng)承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，在抵押物轉(zhuǎn)讓的情況下，抵押權(quán)人的利益自然可以基于這一效力獲得保護(hù)；另外，無論是抵押權(quán)的設(shè)定是以登記為生效要件還是登記僅為抵押權(quán)具有對抗第三人的要件，抵押物的受讓人也均可基于公示方式的采取而獲得保護(hù)，而不必再求助于抵押人對受讓人的告知。
值得注意的是，盡管《物權(quán)法》第191條與《擔(dān)保法》第49條在文義上也存在不同，但其立法目的也是為了保護(hù)抵押權(quán)人的利益和抵押物受讓人的交易安全?？紤]到《物權(quán)法》不僅承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力，而且也規(guī)定了物權(quán)公示的原則，上述立法目的均已實現(xiàn)，自無再限制抵押物轉(zhuǎn)讓的必要，此其一；其二，如果按照文義理解，認(rèn)為未經(jīng)抵押權(quán)同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押物，進(jìn)而認(rèn)定抵押物轉(zhuǎn)讓合同無效，則可能嚴(yán)重影響抵押物的利用價值，這與物盡其用的原則顯然是矛盾的，因為擔(dān)保責(zé)任畢竟是或有責(zé)任，在受讓人自甘風(fēng)險接受抵押物的情況下，法律似無干預(yù)的必要；其三，在《買賣合同司法解釋》已明確規(guī)定無權(quán)處分所訂買賣合同不因處分權(quán)的欠缺而無效的情況下，如果認(rèn)為未經(jīng)抵押權(quán)人同意的抵押物轉(zhuǎn)讓合同無效，還可能會帶來體系上的沖突，因為抵押物的轉(zhuǎn)讓充其量只是抵押人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，還達(dá)不到無權(quán)處分的程度，舉重以明輕，抵押物的轉(zhuǎn)讓也不應(yīng)認(rèn)定無效。
因此，我們認(rèn)為，盡管《擔(dān)保法司法解釋》第69條是最高人民法院對《擔(dān)保法》第49的解釋，但考慮到《擔(dān)保法》第49條與《物權(quán)法》第191條在立法精神上相同（在表述上也都有缺陷），在最高人民法院發(fā)布新的司法解釋之前，該解釋也可以代表最高人民法院對《物權(quán)法》第191條的理解，而不能簡單從文義上判斷《物權(quán)法》第191條和《擔(dān)保法司法解釋》第69條之間存在沖突，并進(jìn)而認(rèn)定未經(jīng)抵押權(quán)人同意的抵押物轉(zhuǎn)讓行為無效（劉貴祥、吳光榮：《未經(jīng)抵押權(quán)人同意之抵押物轉(zhuǎn)讓的效力》，載《比較法研究》2013年第5期）。
二
司法解釋系最高司法機(jī)關(guān)對法律的理解，因此，即使被解釋的法律沒有明確規(guī)定，但如果相關(guān)司法解釋有規(guī)定，則應(yīng)視為被解釋的法律已有明確規(guī)定。明確這一點，對于我們處理很多問題都有幫助。例如，很多人認(rèn)為《物權(quán)法》第191條與《擔(dān)保法司法解釋》第69條之間有沖突，因此在《物權(quán)法》通過并實施后，《擔(dān)保法司法解釋》第69條就應(yīng)失效。筆者對此不敢茍同，因為根據(jù)《物權(quán)法》第178條的規(guī)定，只有《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》規(guī)定不一致的，才適用《物權(quán)法》，如果二者一致，則法官既可以適用《物權(quán)法》的規(guī)定，也可以適用《擔(dān)保法》的規(guī)定，而《擔(dān)保法司法解釋》是對《擔(dān)保法》的解釋，在《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》沒有沖突的情況下，自然也還可以適用。所以，如果認(rèn)為《物權(quán)法》第191條和《擔(dān)保法》第49條在立法精神上一致，則《擔(dān)保法司法解釋》第69條也仍然可以適用。說的更加簡單一點，既然在《擔(dān)保法》已明確規(guī)定未通知抵押權(quán)人并告知受讓人時抵押物轉(zhuǎn)讓行為無效的情況下，最高法院都有勇氣突破文義的限制而從體系、目的和歷史的角度對抵押物轉(zhuǎn)讓問題作出科學(xué)的規(guī)定，那么，在《物權(quán)法》并未明確規(guī)定未經(jīng)抵押權(quán)人同意抵押物轉(zhuǎn)讓行為無效的情況下，又有何理由不敢突破文義的限制而繼續(xù)堅持真理呢？
對司法解釋進(jìn)行科學(xué)的定位，也有利于解釋在《民法總則》施行后，立法機(jī)構(gòu)何以仍然要保留《民法通則》。從表面上看，《民法通則》的內(nèi)容基本上已被后續(xù)的民事立法所取代，尤其是在《民法總則》通過并實施后，《民法通則》似乎并無存在的必要。但是，如果仔細(xì)觀察，就會發(fā)現(xiàn)最高人民法院根據(jù)《民法通則》制定的大量司法解釋（不限于《民通意見》）并未沒有全部被民事立法所吸收，如果廢除了《民法通則》，則“皮之不存，毛將焉附”，相應(yīng)的司法解釋也將失效，這可能會給實踐帶來巨大的影響。在筆者看來，這也許是立法機(jī)構(gòu)不廢除《民法通則》的重要原因。
三
既然司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)對法律的理解，那么被解釋的法律自什么時候?qū)嵤痉ń忉尲词怪贫ㄔ诤?，也?yīng)溯及到法律實施時發(fā)生效力。也正因為如此，最高人民法院法院的司法解釋大多在最后一條規(guī)定“人民法院審理的一、二審案件，可以適用本解釋，但依審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，不適用本解釋”。一、二審案件適用司法解釋，是因為一、二審案件尚未審結(jié)，凡是已經(jīng)生效的法律都必須適用，也就當(dāng)然要適用相應(yīng)的司法解釋。再審案件之所以不適用司法解釋，是因為案件已經(jīng)終審，法官已經(jīng)基于當(dāng)時的認(rèn)識對案件進(jìn)行了處理，而司法解釋僅僅代表最高司法機(jī)關(guān)對法律所做的最新理解，如果以新的理解去糾正過去的認(rèn)識，則不僅會影響終審判決的效力，還可能導(dǎo)致大量舊案被重翻，甚至?xí)罒o寧日。
值得注意的是，近年來最高法院的一些司法解釋都明確規(guī)定該司法解釋自某年某月某日生效。言下之意是，該司法解釋不具有溯及力，不適用于生效前發(fā)生的法律事實。究其原因，是因為在有些人看來，這些司法解釋含有創(chuàng)設(shè)新規(guī)則的規(guī)定。如《物權(quán)法司法解釋（一）》創(chuàng)設(shè)了按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使期限。為了防止新創(chuàng)設(shè)的規(guī)則對當(dāng)事人發(fā)生不利影響，故司法解釋規(guī)定該解釋僅對生效之后的法律事實發(fā)生效力。不過，筆者認(rèn)為，將司法解釋的效力限制在特定的生效日期之后，可能并不符合司法解釋的本質(zhì)。例如，《物權(quán)法司法解釋（一）》的大量內(nèi)容并沒有創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，都是對已有規(guī)則的理解，何以要在特定日期之后才能生效，而不能溯及到《物權(quán)法》實施之時？即使是新的規(guī)則，司法解釋也是在填補(bǔ)制定法的漏洞，也應(yīng)該溯及到該制定法實施時發(fā)生效力。
四
在立法過于抽象而法官解釋適用法律的能力普遍不高的背景下，我國的司法解釋對于法官正確適用法律作出了巨大的貢獻(xiàn)。一方面，司法解釋往往針對法院審理某一類型具體案件而制定，針對性較強(qiáng)，因而較之于法律具有更強(qiáng)的可操作性是不爭的事實；另一方面，與法官在個案裁判時運(yùn)用法律解釋方法不同的是，司法解釋并非針對個案，而是以條文的形式予以表述，具有普遍約束力。正因為如此，司法解釋不僅成為統(tǒng)一裁判尺度的重要途徑，而且成為總結(jié)司法經(jīng)驗并實施司法政策的重要手段。
不過，司法解釋也帶來了一系列的問題。首先，司法解釋的大量出現(xiàn)導(dǎo)致法律規(guī)范的極度復(fù)雜。如前所述，司法解釋往往針對法院審理某一類型具體案件而制定，大多是“就事論事”，不免出現(xiàn)疊床架屋甚至相互沖突的現(xiàn)象。例如，為了解決商品房買賣合同糾紛案件審理中適用法律的問題，最高人民法院制定了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，為了解決買賣合同糾紛案件審理中適用法律的問題，又制定了《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，此外還有《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》、關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，這些司法解釋針對的有些是同一事項，如違約引起的損害賠償。在此情形下，一旦發(fā)生各部司法解釋就某一問題的規(guī)定不相同（如利息的計算），如何適用司法解釋，就成為一個問題。例如，就商品房買賣合同糾紛，究竟是應(yīng)適用制定在前但針對性較強(qiáng)的商品房買賣合同司法解釋，還是應(yīng)適用制定在后的買賣合同司法解釋呢？
一種觀點認(rèn)為，由于司法解釋幾乎都規(guī)定“本解釋與此前的司法解釋不一致的，適用本解釋”，因此應(yīng)適用制定在后的司法解釋。筆者認(rèn)為，對此不能一概而論，不論是商品房買賣合同的司法解釋，還是買賣合同的司法解釋，都既可能針對的《合同法》總則部分的規(guī)定，也可能針對的是《合同法》分則部分的規(guī)定，因此在選擇所要適用的司法解釋時，首先要明確的是司法解釋所解釋的是《合同法》哪一條。如果兩部司法解釋所解釋的不是同一條文，自然應(yīng)根據(jù)所解釋的條文在《合同法》中的位置判斷應(yīng)適用哪部司法解釋，即根據(jù)“特別規(guī)范優(yōu)先于一般規(guī)范”的法律適用規(guī)則，解釋分則部分的司法解釋應(yīng)優(yōu)先于解釋總則部分的司法解釋而得到適用。只有在兩部司法解釋針對的是《合同法》的同一條文時，才能適用制定在后的司法解釋，因為后制定的司法解釋代表的是最高司法機(jī)關(guān)對該法條的最新理解。
五
司法解釋帶來的更加嚴(yán)重的問題是阻礙了法官釋法能力的提高。就本義上看，法官適用法律就是對法律進(jìn)行解釋的過程，因此法官的釋法能力對于正確適用法律極為重要。在法官釋法能力普遍不高的情況下，為統(tǒng)一裁判尺度，保障法律的正確實施，法律賦予最高司法機(jī)關(guān)制定司法解釋的權(quán)力，是可以理解的。但是長此以往，就可能導(dǎo)致各級法院的法官產(chǎn)生強(qiáng)烈的“司法解釋依賴癥”，一遇到疑難案件，就指望最高人民法院盡快制定司法解釋。在當(dāng)前的司法實踐中，不少法官缺少法學(xué)方法論的自覺，就是明證。這就會產(chǎn)生一種惡性循環(huán)，因為司法解釋制定越多，法官的釋法能力越得不到鍛煉，法官的釋法能力越低，又越需要更多的司法解釋。
近年來，最高人民法院顯然已經(jīng)意識到司法解釋可能存在的消極作用，在借鑒西方國家判例制度的基礎(chǔ)上，開始構(gòu)建有中國特色的案例指導(dǎo)制度，以逐漸代替司法解釋在統(tǒng)一裁判制度并保障法律正確實施方面的作用。筆者認(rèn)為，對于案例指導(dǎo)制度，應(yīng)有一個清晰的認(rèn)識。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例雖然具有典型性，且代表了最高人民法院對于類似案件應(yīng)如何處理的意見，但是，由于指導(dǎo)案例須經(jīng)最高人民法院審判委員會審議并分批發(fā)布，因此在數(shù)量上極為有限，且難以通過新的指導(dǎo)案例及時對原有指導(dǎo)案例所體現(xiàn)的司法政策進(jìn)行調(diào)整。更加重要的是，指導(dǎo)案例所體現(xiàn)的裁判規(guī)則需結(jié)合具體案情來理解，這些規(guī)則能否適用于其他案件，其實存在較大的不確定性。在此背景下，筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度的真正價值，與其說是給實踐提供一個處理某類案件的規(guī)則，倒不如說是為各級法院的法官提供一個如何解釋適用法律的范本。也就是說，既然案件裁判過程是一個目光往返于規(guī)范與事實之間的相互詮釋過程，指導(dǎo)案例無疑為法官在特定案件中如何解釋適用法律提供了一個典范，而這恰恰是司法解釋無法做到的。俗話說：“授人以魚不如授人以漁”。隨著社會實踐的發(fā)展，各種糾紛層出不窮，法官們只有掌握了科學(xué)的方法，才能將普遍正義落實為個案正義。也只有通過解釋方法的運(yùn)用，才能克服法律的滯后性，使得法律的生命之樹常青，不斷回應(yīng)社會發(fā)展的需求。
