農村基層組織人員在職務犯罪中占據了相當的比例，但由于農村基層組織人員的主體身份在具體個案中常有爭議，導致案件的定性也在職務侵占罪與貪污罪之間搖擺?！缎淌聦徟袇⒖肌房偟?/span>106集第1138號指導案例刊載了“趙玉生、張書安職務侵占案”，對這一問題進行探討。
【基本案情】
2011年以來，被告人趙玉生利用擔任河南省新鄭市城關鄉(xiāng)溝張村二組組長的職務便利，與該村文書被告人張書安商議后，在發(fā)放新鄭市城關鄉(xiāng)溝張村二組村民南水北調工程永久用地補償費過程中，以在該村二組南水北調永久用地補償費分配表中添加張書安的方式，先后兩次以張書安名義套取人民幣（以下幣種同）169 120元，張書安分得3萬元，趙玉生將余款據為己有。案發(fā)后，張書安家屬代為退贓3萬元。
【爭議焦點】
本案中原公訴機關以貪污罪將二被告人起訴至一審法院，被告人及辯護人均認為本案只能認定為職務侵占罪而非貪污罪。但一審法院認為公訴機關指控罪名成立，認為二被告人貪污罪成立。一審宣判后，二被告人不服提起上訴，二審法院經審理認為，本案仍應定性為職務侵占罪，從而推翻了一審判決。本案基本事實控辯雙方均無異議，主要爭議焦點在于對被告人行為應當如何定性。
【法理分析】
按照《刑法》第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。按照《刑法》第二百七十一條的規(guī)定，職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財產的行為。由于職務侵占罪中的“公司、企業(yè)或者其他單位”并未明確排除“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”等單位，因此職務侵占罪的主體并不排除國家工作人員，且職務侵占罪犯罪對象中的“本單位財物”也當然屬于貪污罪犯罪對象中的“公共財物”。故從立法規(guī)定來看，職務侵占罪與貪污罪兩個罪名之間并非決然對立關系，而是一種法條競合的關系。即凡貪污罪均滿足職務侵占罪的構成要件，只是貪污罪屬于特殊的職務侵占犯罪，屬于特別法。按照法條競合的論罪原理，符合貪污罪構成要件的行為直接以貪污罪論處即可，不必再以職務侵占罪進行評價。
本案中，由于無證據證明二被告人是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，故如欲探究被告人能否成立貪污罪，則需要求證二被告人是否具有國家工作人員身份。
按照《刑法》第九十三條的規(guī)定，國家工作人員一般有如下四種：
（一）國家機關中從事公務的人員；
（二）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；
（三）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員；
（四）其他依照法律從事公務的人員。
從上述規(guī)定可以看出，本案中的二被告人成為國家工作人員的唯一途徑即符合上述第四項規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”。
2000年4月29日全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務委員會關于中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》認定，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作時，屬于上述第四項中的“其他依照法律從事公務的人員”。該立法解釋出臺后，明確了村民委員會人員在滿足其他條件的情況下，屬于“其他依照法律從事公務的人員”。但與此同時，從上述規(guī)定我們看到，立法解釋的用語是，“村民委員會等村基層組織”，也就是說，村基層組織除了村民委員會之外，還包括其他組織。由此在司法實踐中產生的一個較為明顯的問題的是，“村基層組織”除村民委員會之外還有哪些在其外延之內，實踐中常引發(fā)爭議的村民小組組長是否屬于上述所稱的“村基層組織人員”？
盡管存在爭議，但是全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋釋義對此相對明確，“我國農村的基層組織比較多，除村委會外，還有村黨支部、村經聯社、經濟合作社、農工商聯合企業(yè)、治保會、婦聯、團支部、民兵排、村民小組和各種協會等。”因此，從上述范圍來看，至少在法定職責上具有協助人民政府從事行政管理工作之特征者，均有成為該立法解釋中“村基層組織”的可能性。因此本案中被告人趙玉生作為村民小組組長、被告人張書安作為村黨支部委員、村委委員、文書，均屬于村基層組織人員，具備了成為國家工作人員的前提條件。
除此之外，農村基層組織人員成為國家工作人員，還需要在協助人民政府從事行政管理工作的背景之下。具體到本案而言，《土地管理法》第四十七條規(guī)定，“征用耕地的補償費用包括：土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。” 本案中，二被告人套取的款項系“永久用地補償費”，即《土地管理法》第四十七條所稱的“土地補償費”。
而《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十六條規(guī)定：“土地補償費歸農村經濟組織所有；地上附著物和青苗的補償費歸地上附著物和青苗的所有者所有。征地的安置補助費必須?？顚Ｓ茫坏门沧魉?。需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的，安置補助費支付給集體經濟組織，由農村集體經濟組織管理和使用；由其他單位安置的，安置補助費支付給安置單位；不需要統(tǒng)一安置的，安置補助費發(fā)放給被安置人員個人或者征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險費用。市、縣和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府應加強對安置補助費使用情況的監(jiān)督?！笨梢?，土地補償費系歸農村經濟組織所有，應當由該農村經濟組織進行管理，關于該費用的管理行為，也并無明確規(guī)定認定其屬于人民政府的行政管理工作內容，因此也就沒有村基層組織“協助人民政府”從事這一行政管理工作的余地。即使人民政府實際上在管理該款項，由于《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”中還要求“協助人民政府”的公務活動需要“依照法律”進行。因此在暫時沒有明確法律授權村基層組織協助人民政府管理土地補償費的情況下，尚難以認定本案中村基層組織人員屬于國家工作人員。
值得說明的是，《刑事審判參考》中關于本案定性的論述中認為，貪污罪與職務侵占罪侵犯的法益不同，貪污罪侵犯的是公共財產所有權，而職務侵占罪侵犯的則是單位集體財產權。并以“村民委員會等村基層組織管理的財物屬于公共財產還是單位集體財產的區(qū)分標準”作為小標題。在該小標題下認為，“鑒于南水北調工程永久用地補償費系因新鄭市城關鄉(xiāng)溝張村集體土地被國家征用而支付給該村組集體的補償費用，該款進入新鄭市城關鄉(xiāng)“三資”委托代理服務中心賬戶后，即成為該中心代為管理的村組集體財產。”其言下之意乃是，由于本案中的犯罪對象存基層組織管理的財物為單位集體財產而非公共財產，因此不屬于貪污罪的犯罪對象。對于這一點，我們持保留態(tài)度?！缎谭ā返诰攀粭l第一款規(guī)定，“本法所稱公共財產，是指下列財產：（一）國有財產；（二）勞動群眾集體所有的財產；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產?！币虼?，國有財產固然屬于公共財產，勞動群眾集體所有財產同樣屬于公共財產。而《刑法》三百八十二條對于國家工作人員貪污的犯罪對象規(guī)定為“公共財物”。因此，應當認為，勞動群眾集體所有財產屬于貪污罪的犯罪對象，故本案中對二被告人定性產生爭議的主要焦點并非在于犯罪對象是否屬于“公共財產”上，而是二被告人作為村基層組織人員，能否被認定為“國家工作人員”。
